مسئولیت صغیر و مجنون

۲-۱- مسئولیت صغیر و مجنون در حقوق اسلامی و قانون مدنی

در فقه اسلامی و قانون مدنی ، از آنجا که اصولاً نظریه مسئولیت عینی یا نظریه خطر پذیرفته شده است، مسئولیت مدنی صغیر (اعم از غیرممیز و ممیز) و مجنون، بدون تفکیک بین اتلاف به مباشرت و اتلاف به تسبیب، مورد قبول قرار گرفته است. مخصوصاً فقهای اسلامی اعلام کرده اند که در احکام وضعی مانند دیات و ضمان ناشی از غصب و اتلاف (به معنی عام که شامل شیب هم خواهد شد) بلوغ و عقل شرط نیست. و به تعبیر دیگر گفته اند حجر بر صبی در اسباب فعلیه موثر نیست و منحصر به اسباب قولیه یعنی عقود و ایقاعات است.

قانون مدنی هم به تبعیت از فقه اسلامی صغیر و مجنون را مسئول اعمال زیان آور خود شناخته و در ماده ۱۲۱۶ چنین مقرر داشته است: «هرگاه صغیر یا مجنون یا غیر رشید باعث ضرر غیر شود ضامن است». این ماده هم اتلاف به مباشرت و هم تسبیب را شامل و با مبنایی که در فقه اسلامی و قانون مدنی برای مسئولیت پذیرفته شده سازگار است.

البته اگر، همانطور که بعضی از استادان حقوق گفته اند، مبنای مسئولیت مدنی در مورد تسبیب از نظر فقه اسلامی و قانون مدنی تقصیر باشد ، ماده ۱۲۱۶ قابل ایراد خواهد بود، زیرا تقصیر (به مفهوم شخصی) فرع بر وجود اراده و درک و تمییز است و صغیر غیر ممیز و مجنون را نمی توان مقصر محسوب داشت.

بنابراین نظر ۱۲۱۶ که صغیر غیر ممیز و مجنون را مسئول شناخته است در مورد تسبیب بر خلاف اصل و حتی غیر منطقی و غیر عادلانه خواهد بود؛ زیرا در حالی که قانون مدنی در مورد زیانهای غیر مستقیم شخص کبیر و عاقل، ارتکاب تقصیر را شرط مسئولیت قرار داده، هنگامی که اینگونه زیان ها به وسیله صغیر غیر ممیز یا مجنون وارد شده باشد، وارد کننده زیان را بدون تقصیر مسئول شناخته و به تعبیر دیگر درباره این محجورین سخت گیرتر شده است و این قابل توجیه و عادلانه نیست.

لیکن به نظر می رسد که مبنای مسئولیت در فقه اسلامی و قانون مدنی تقصیر نیست و فرقی بین اتلاف (به مباشرت) و تثبیب از این لحاظ وجود ندارد و به طور کلی مسئولیت بدون تقصیر (مسئولیت عینی یا نوعی) یا نظریه خطر در فقه اسلامی و قانون مدنی پذیرفته شده است. دلیل قاطعی بر اینکه در فقه و قانون مدنی از نظر مبنای مسئولیت  تفاوتی بین اتلاف و تسبیب وجود داشته باشد در دست نیست.

در متون فقه اسلامی تا آنجا که ما بررسی کردیم تصریحی در این باب دیده نمی شود.

در ق مدنی هم در ماده ۳۲۸ و ۳۳۱ که دو ماده اصلی در این مبحث هستند شرط تقصیر ذکر نشده است . حتی گروهی از فقها، اتلاف و تسبیب را جداگانه مورد بررسی قرار نداده و فقط از قاعده اتلاف (به معنی عام) سخن گفته و آنرا شامل اتلاف به مباشرت و اتلاف به تثبیب دانسته و مبنای واحدی برای آن ذکر کرده اند که همان صدق عرفی تلف است ، عبدالفتاح مراغی در عناوین می گوید: «آنچه شایان ذکر است این است که تفاوتی بین مواردی که متلف مباشر یا سبب یا مانند آن باشد نیست. مباشر و سبب مرتبه خاصی ندارند. گاهی شخص سبب و گاهی سبب، سبب است و گاهی اسباب متعدد و دور می شوند. و چون منشأ ضمان بنابر آنچه از نص و فتوی بر می آید، اتلاف است. مبنای امر صدق تلف بر حسب عرف می باشد و محدود کردن فقها ضمان را به مباشر و سبب و مانند آن برای ضبط مصادیق عرفی تلف است وگرنه دلیلی بر مباشرت و تسبیب و تقدم یکی بر دیگری در صورت اجتماع آنها در دست نیست؛ پس شایسته است که صدق عرفی تلف معیار قرار داده شود. گاهی اتلاف بر مباشر صادق است نه سبب. گاه بر هر دو صدق می کند و گاه بر سبب صادق است نه مباشر…»

باید اضافه کرد که در فقه و قانون مدنی، در مبحث تسبیب گاهی کلمات تفریط یا تقصیر به کار رفته یا به مفهوم آن اشاره شده است.

ولی این نه از باب آن است که تقصیر مبنای مسئولیت است بلکه از این رو است که بدون تقصیر رابطه سببیّت عرفی بین عمل شخصی و خسارت وارده تحقق پیدا نمی کند. مثلاً اگر شخصی به قدر حاجت آتش بیفروزد، بدون علم یا ظنّ غالب به اینکه آتش به خانه همسایه سرایت خواهد کرد، ولی اتفاقاً بر اثر وزش باد آتش به خانه همسایه سرایت کند، آن شخص مسئول خسارت وارده نخواهد بود؛ زیرا تلف عرفاً مستند به عمل او نمی باشد[۱]

بنابراین اشاره به تقصیر در پاره ای فروع از باب لزوم آن در تحقق رابطه سببیت است نه به عنوان مبنا یا یک شرط مستقل در مسئولیت مدنی.[۲]

و آنانکه تقصیر را به عنوان شرط و مبنای مسئولیت مدنی در زمینه تسبیب از نظر فقه اسلامی و قانون مدنی به شمار آورده اند ، در واقع خلط مبحث کرده اند، از نظر منطقی هم قابل توجیه نیست که تقصیر در اتلاف شرط مسئولیت نبوده و در تسبیب شرط باشد، مگر اینکه تحقق رابطه سببیت منوط به وجود تقصیر در مورد اخیر باشد.

بنابر آنچه گفته شد، در حقوق اسلامی و قانون مدنی اصولاً مسئولیت عینی (بدون تقصیر) یا نظریه خطر پذیرفته شده و قاعده «من له الغنم فعلیه الغرم» هم موئد این نظر است و بر این مبنا، مسئولیت شخصی محجور اعم از ممیّز و غیرممیز مورد قبول واقع شده و مطابق اصل است، حال ببینیم قانون مسئولیت مدنی چه تحولی در این زمینه ایجاد کرده و راه حل حقوق فعلی ایران و سوئیس و فرانسه در این خصوص چیست؟

۲-۲- مسئولیت مدنی صغیر و مجنون در حقوق جدید

۱- حقوق جدید ایران – قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹، به طور کلی تقصیر را مبنای مسئولیت قرار داده و این نظریه را به صراحت پذیرفته است (ماده ۱ قانون مذکور) معهذا در مورد اتلاف می توان طبق ماده ۳۲۸ قانون مدنی قائل به مسئولیت عینی (بدون تقصیر) شد. به دیگر سخن می توان گفت: ماده ۱ ق.م.م عام و قاعده راجع به اتلاف خاص است و عام نمی تواند ناسخ خاص باشد. به هر حال قانون مسئولیت مدنی، صغیر (اعم از ممیز و غیرممیز) و نیز مجنون را در درجه دوم مسئول زیانهای ناشی از اعمال خود تلقی کرده است . ماده ۷ قانون مذکور پس از اعلام مسئولیت سرپرست صغیر و مجنون در بند دوم چنین مقرر داشته است: «و در صورتی که استطاعت جبران تمام و یا قسمتی از زیان وارده را نداشته باشد ، از مال مجنون یا صغیر زیان جبران خواهد شد…»

این قاعده، علاوه بر اینکه بر خلاف اصل مسئولیت شخصی و نظریه تقصیر (به مفهوم شخصی) است. یک نوع مسئولیت تضامنی برقرار کرده که این خود خلاف اصل است؛ زیرا در برابر زیان دیده دو نفر مسئول معرفی شده اند:

یکی سرپرست مجنون یا صغیر و دیگر خود محجور.

نهایت، مسئولیت محجور به نحو تعلیق است و زیان دیده در صورتی می تواند از مال او جبران زیان را بخواهد که سرپرست او استطاعت جبران تمام یا قسمتی از خسارت وارده را نداشته باشد.

مخالفت این قاعده با اصل از آنرو است که در نظام حقوق اسلامی و قانون مدنی اصولاً مسئولیت جبران زیانی که یک نفر به دیگری وارد کرده است فقط به عهده خود اوست، هر چند که وارد کننده زیان محجور باشد، مگر اینکه شخص دیگری سبب ایراد خسارت باشد و سب عرفاً اقوی از مباشر تلقی شود که در این صورت، مسئولیت منحصراً به عهده آن شخص (مسبب) خواهد بود (م ۳۳۲ ق.م) چرا قانون مسئولیت مدنی ، با اینکه تقصیر را مبنای مسئولیت تلقی کرده ، در مورد مجنون یا صغیر غیر ممیّز از آن عدول نموده است؟ تنها دلیلی که در این مورد می توان ذکر کرد ملاحظات مربوط به انصاف و حمایت از زیان دیده است:

انصاف و حمایت از زیان دیده اقتضاء می کند که هیچ زیانی بدون جبران نماند، اگرچه جبران خسارت به قیمت مسئول شناختن مجنون یا صغیری که قوه درک و تمییز ندارد و نمی تواند مقصر به شمار آید تمام شود.[۳] ولی اگر این فکر مورد توجه باشد آیا بهتر نیست که نظریه خطر یا مسئولیت عینی (نوعی) به طور کلی مورد قبول واقع شود؟ بنابراین روش قانونگذار حاکم از یک سو تقصیر را مبنای مسئولیت قرار داده (بر اساس این فکر که شخصی که مرتکب هیچگونه تقصیری نشده و عمل او قابل سرزنش نبوده نباید مسئول شناخته شود) و از سوی دیگر در مورد محجورین غیر ممیز که حمایت از آنان باید همواره موردنظر باشد از این اصل عدول کرده است قابل ایراد است.[۴] به هر حال بنظر می رسد که قانونگذار ما در این خصوص از حقوق سوئیس الهام گرفته است.

حال فرض کنیم که صغیر یا مجنون بی آنکه سرپرست او مرتکب تقصیری شده باشد، زیانی به دیگری وارد کند، چنانکه دیوانه از تیمارستان یا منزل، با اینکه مراقبت کافی از او می شده فرار کند و مال دیگری را تلف نماید، یا صغیری که پدر و مادرش در تربیت او نهایت کوشش را بکار برده و وظایف خود را درباره او به نحو احسن انجام داده اند، به گونه ای غیر قابل پیش بینی، با دوچرخه یا اسباب بازی خود شخصی را مجروح کند. در این گونه موارد ، آیا خود محجور را می توان مسئول شناخت؟ همچنین در موردی که محجور سرپرست قانونی نداشته و شخصی که بر حسب قانون یا قرارداد مکلف به نگهداری او باشد وجود نداشته باشد، چنانکه ولی قهری، بدون تعیین وصی فوت کرده و برای محجور نیز قیم تعیین نشده باشد ، مسئولیت اعمال زیان آور محجور به عهده کیست؟

م ۷ ق.م.م نسبت به این موارد ساکت است. لیکن برابر ماده ۱۲۱۶ ق.م، می توان گفت مسئولیت به عهده خود محجور است و زیان دیده می تواند از مال او دریافت خسارت کند و اگر مالی نداشته باشد ، زیان دیده می تواند صبر کند و پس از توانگر شدن او جبران خسارت را مطالبه نماید.

معهذا با توجه به روح قانون مسئولیت مدنی و نظریه تقصیر که در آن پذیرفته شده باید گفت محجور در صورتی مسئول است که عمل او نامشروع باشد. این عدم مشروعیت در مورد صغیر غیر ممیز و مجنون بدین معنی است که عمل ذاتاً و نوعاً نامشروع و قابل سرزنش باشد. در واقع نمی توان محجور را به علت ارتکاب عملی که نوعاً و ذاتاً نامشروع و قابل سرزنش نیست و حتی شخص کبیر و عاقل می تواند آنرا انجام دهد، مسئول شناخت . مسئولیت محجور غیر ممیز نباید شدیدتر از مسئولیت کبیر و عاقل باشد. وانگهی زمانی که عمل مشروع است می توان گفت خسارت مستند به محجور نیست و رابطه سببیت عرفی وجود ندارد. مثلاً اگر صغیر غیر ممیز که به طور متعارف دوچرخه سواری می کند به علت نامعلومی که قابل تشخیص و پیش بینی نبوده دوچرخه اش بشکند و کنترل دوچرخه از دستش خارج می شود و به دیگری اصابت کند و به او آسیب برساند، می توان گفت خسارت مستند به فعل صغیر نیست. بنابراین عمل زیان آور صغیر غیرممیز هنگامی موجب مسئولیت اوست که اگر از شخص غیر محجوری سرزند تقصیر محسوب گردد.[۵]

۲-۳-=بند آخر ماده ۷ ق.م.م

بند آخر ماده ۷ ق.م.م مقرر می دارد «و در هر صورت جبران زیان باید به نحوی صورت گیرد که موجب عسرت و تنگدستی جبران کننده زیان نباشد». نظیر این قاعده نه در حقوق سوئیس دیده می شود نه در حقوق فرانسه . قاعده مذکور ظاهراً از ابتکارات قانون ایران است.

اصولاً وارد کننده زیان باید تمام خسارت وارده را جبران کند و با جبران خسارت، باید زیان دیده در وضعی قرار گیرد که قبل از ورود خسارت داشته است. عسرت و تنگدستی جبران کننده زیان نباید باعث شود که زیان یا قسمتی از آن بدون جبران بماند. معهذا اگر وارد کننده زیان معسر باشد، طبق قانون مدنی (م ۲۷۷) و قانون اعسار می توان دین او را تقسیط کرد، یا به او مهلت داد. حتی برابر قانون منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از انجام تعهدات و الزامات مالی مصوب ۱۳۵۲ اگر بدهکار در ظرف یک ماه از تاریخ ابلاغ اجرائیه صورت جامع دارایی خود را به مسئول اجرا تسلیم نماید و صریحاً اعلام کند که مالی برای پرداخت دین ندارد و بستانکار هم نتواند مالی از او برای استیفاء طلب خود معرفی نماید، به بدهکار مهلت داده خواهد شد.

حال ببینیم آیا بند آخر ماده ۷ متضمن قاعده تازه ای است که استثناء بر قواعد عمومی تلقی می شود یا مطابق قواعد عمومی مربوط به تقسیط و مهلت دادن به مدیون است.

در این جا چند نکته قابل ذکر است:

۱- شک نیست که برابر بند آخر م ۷ ق.م.م و م ۲۷۷ ق.م ، دادرس می تواند خسارت را تقسیط یا امهال موجب عسرت و تنگدستی او باشد.

۲- به نظر می رسد که اگر سرپرست محجور استطاعت جبران خسارت را داشته باشد، لیکن جبران خسارت موجب عسرت و تنگدستی او گردد و در مقابل، محجور متمکن بوده و بتواند جبران زیان کند، بدون اینکه به سختی و تنگدستی بیفتد، دادگاه باید حکم به جبران خسارت از مال محجور نماید و این قاعده تازه ای است که می توان از بند آخر ماده ۷ استنتاج و آن را با ملاحظات مربوط به انصاف توجیه کرد.

۳- مسأله قابل بحث است که آیا دادرس می تواند به استناد به بند آخر ماده ۷ در میزان خسارت تخفیف دهد. ممکن است گفته شود اطلاق بند آخر ماده ۷ اقتضاء می کند که دادگاه اختیار این امر را نیز داشته باشد. لیکن این نظر قابل ایراد است زیرا:

اولاً- عبارت مذکور فقط از نحوه جبران خسارت سخن گفته نه از تخفیف در میزان خسارت. پس اختیار دادگاه منجر به نحوه جبران خسارت است و شامل تخفیف در میزان آن نمی باشد.

ثانیاً- تخفیف در میزان خسارت امری خلاف اصل است و نباید موارد آنرا گسترش داد: چنانکه گفته شد، اصل این است که همه خسارت باید جبران شود. و زیان دیده حتی الامکان باید در وضعی قرار گیرد که قبل از ورود خسارت داشته است. موارد تخفیف در میزان خسارت در ماده ۴ ق .م.م ذکر شده و این موارد شامل مورد مذکور در ماده ۷ نیست و در مقام سکوت قانون نباید موردی دیگر به آن افزود البته «هرگاه وقوع خسارت ناشی از غفلتی بوده که عرفاً قابل اغماض باشد و جبران آن نیز موجب عسرت و تنگدستی وارد کننده شود» برابر بند ۳ ماده ۴ ، دادگاه می تواند در میزان خسارت تخفیف دهد و این قاعده ، مانند سایر قواعد مندرج در ماده ۴، مبتنی بر انصاف است.

ماده ۱۲۱۵ قانون مدنی:

م ۱۲۱۵ ق.م یک مورد برای عدم مسئولیت صغیر غیر ممیز و مجنون به شرح زیر ذکر کرده اس، »هرگاه کسی مالی را به تصرف صغیر غیر ممیز یا مجنون بدهد، صغیر یا مجنون مسئول ناقص یا تلف شدن آن مال نخواهد بود».

این ماده که مبتنی بر فقه اسلامی است بدین گونه توجیه می شود که در اینجا کسی که مال را به تصرف صغیر غیر ممیز یا مجنون داده سبب خسارت محسوب می شود، سببی که اقوی از مباشر است؛ و از این لحاظ مسئولیت طبق ضوابط قانون مدنی و فقه اسلامی به عهده مسبب خواهد بود نه مباشر.

لیکن اگر شخص مال را به تصرف صغیر ممیز بدهد، از آنجا که صغیر ممیز دارای قوه درک و تشخیصی است و می تواند مال را نگهداری کند، یا درحفظ آن مرتکب تقصیر شود، در این فرض سبب اقوی از مباشر محسوب نمی شود و مسئولیت تلف یا نقص به عهده خود مباشر است.

این ماده تعارضی با ماده ۷ قانون مسئولیت مدنی ندارد. زیرا ماده ۷ ناظر به موردی است که بر اثر تقصیر سرپرست صغیر یا مجنون ،زیانی از جانب او به دیگری وارد شده باشد و در مواردی که زیان ناشی از تقصیر سرپرست نباشد و عرفاً به شخص دیگری که مالی را به تصرف محجور داده مستند گردد، ماده ۱۲۱۵ ق.م بدون معارض اجرا خواهد شد.

شرایط مسئولیت سرپرست در حقوق ایران.

طبق قانون مسئولیت مدنی، شرایط عمومی مسئولیت در حقوق مدنی ایران عبارت است از: تحقق خسارت و تقصیر وارد کننده زیان و وجود رابطه سبیّت بین تقصیر و خسارت وارده از این شرایط عمومی آنچه در اینجا قابل بحث به نظر می رسد تقصیر است. پاره ای شرایط اختصاصی نیز در مسئولیت سرپرست وجود دارد که ذیلاً مورد بحث قرار می گیرد:

۱-۱-۱- تعهد به نگهداری یا مواظبت مجنون یا صغیر

در بند اول ماده ۷ از «کسی که نگهداری یا مواظبت مجنون یا صفیر قانوناً یا برحسب قرارداد به عهده او می باشد» سخن به میان آمده است  برخی از علمای حقوق برآنند که دو کلمه «نگهداری« و «مواظبت» در این ماده به طور متعارف و به یک معنی بکار رفته اند.

بعضی دیگر چنین معتقدند که واژه نگهداری اعم از واژه مواظبت است «چرا که نگهداری مشتمل بر مواظبت و هم تهیه تمام یا قسمتی از لوازم ضروری زندگی مجنون یا صغیر از قبیل خوراک و پوشاک و محل سکونت اوست.»[۱]

به نظر می رسد که نگهداری در این ماده به معنی خاص حقوقی که از آن به حضانت هم تعبیر می کنند بکار رفته است. این نگهداری در درجه اول حق و تکلیف پدر و مادر است و تابع شرایط و احکام خاصی است که در مواد ۱۱۶۸ تا ۱۱۷۹ قانون مدنی و مواد ۱۲ تا ۱۴ قانون حمایت خانواده مقرر شده است. قوانین مذکور برای این مفهوم خاص حقوقی گاهی کلمه نگهداری و گاهی کلمه حضانت را بکار برده اند . اما کلمه مواظبت اعم است و دارای معنی خاص حقوقی نیست و به همان معنی لغوی استعمال شده که عبارت است از پیوسته مراقب کاری بودن و نگهداری کردن.[۲]

به هر حال ، بند اول ماده ۷ دارای مفهومی گسترده است و شامل هر کسی می شود که نگهداری یا مواظبت مجنون یا صغیر ، قانوناً یا بر حسب قرارداد به عهده او می باشد.

بنابراین هر یک از پدر ، مادر، وصی و قیم در صورتی که عهده دار حضانت محجور باشند؛ مدیر مدرسه و آموزگار که قانوناً موظف به مراقبت از دانش آموزان هستند؛ پرستاری که بر حسب قرارداد یا قانون، مواظبت از مجنون یا صغیر را به عهده گرفته است؛ کاسب یا پیشه ور یا صنعتگری که صغیر به او سپرده شده و نزد او کار می کند و هر شخص دیگری که به موجب قانون یا عرف و عادت یا قرارداد متصدی مواظبت و موظف به نگهداری محجور باشد مسئول قاعده مندرج در بند اول ماده ۷ هستند، قراردادی که به موجب آن مواظبت محجور به شخصی و آزار می شود اعم است از اینکه معوض یا مجانی، کتبی و یا شفاهی باشد. تعهد به مواظبت ممکن است کوتاه مدت یا بلند مدت باشد.

البته بند اول ماده ۷ شامل شخص حقوقی نمی شود، کلمه «کَس» که در این ماده بکار رفته فقط به شخص طبیعی اطلاق می گردد.[۳]

در واقع قانون گذار خواسته فقط اشخاص طبیعی را که عملاً و حقیقتاً مواظبت محجور را به عهده دارند مسئول اعمال آنها بشناسند. مع هذا در صورتی که شخصی طبیعی کارگر شخص حقوقی محسوب می شود. می توان کارفرما را نیز طبق ماده ۱۲ ق.م.م مسئول شناخت.

هرگاه دو یا چند نفر نگهداری از محجور را به عهده داشته باشند (مانند پدر و مادری که مشترکاً عهده دار حضانتی هستند و یا اشخاصی که به موجب قرارداد مواظبت مشترک طفل را پذیرفته اند.) و به علت تقصیر مشتری آنها زیانی از سوی محجور به دیگری وارد شود همه آنها مسئول و مکلف به جبران خسارتند ولی مسئولیت آنها یک مسئولیت تضامنی نیست و هر یک فقط مسئول زیان ناشی از تقصیر خود است و دادرس باید به نسبت تأثیری که تقصیر هر یک از آنان در ایراد خسارت داشته است سهم او را در پرداخت خسارت معین کند زیرا مسئولیت تضامنی بر خلاف اصل است و احتیاج به نص دارد  که در این مورد دیده نمی شود. البته در موردی که تقصیر سرپرستان جرم کیفری تلقی شود، طبق تبصره ۲ م ، ۱- قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب ۱۳۵۱ ، متضامناً مسئول پرداخت خسارت وارده خواهند بود.

۱-۱-۲- محجور تحت حضانت یا مواظبت

برابر م ۷ یاد شده ، خسارت وارده باید ناشی از فعل مجنون یا صغیر باشد تا شخصی که نگهداری یا مواظبت به عهده اوست مسئول شناخته شود، به نظر می رسد که صغیر در اینجا اعم از ممیّز و غیر ممیّز است و قاعده مذکور  اختصاص به غیر ممیّز ندارد. معهذا برخی از استادان قاعده مندرج در بند ۱ ماده ۷ را به مجنون و صغیر غیر ممیّز اختصاص داده و آن را بدین گونه توجیه کرده اند. که اگر صغیر غیر ممیّز در اثر تقصیر سرپرست خود زیانی به دیگری وارد کند در واقع سرپرست سبب ایراد خسارت بوده و سبب اقوی از مباشر است . پس به موجب م ۳۳۲ ق.م باید مسئولیت به عهده مسبب (سرپرست) باشد نه مباشر، به علاوه صغیر غیر ممیّز،از آنجایی که فاقد قوه تمییز است در حکم حیوان است و ملاک ماده ۳۳۴ ق.م اقتضاء می کند که مسئولیت ناشی از فعل او به عهده سرپرستش باشد؛ لیکن چون صغیر ممیّز دارای قوه تشخیص و تمییز می باشد، کسانی را که عهده دار نگاهداری یا مواظبت او هستند نمی توان مسئول دانست، چرا که مباشر در اینجا اقوی از سبب است و برابر قانون مدنی باید مسئولیت به عهده مباشر باشد.

این نظر خالی از اشکال نیست زیرا:

اولاً: کلمه صفیر در م ۷ ق.م.م مطلق است و شامل صغیر ممیز هم می شود و دلیلی بر تخصیص آن به صغیر غیر ممیّز نیست.

ثانیاً: این ماده مبتنی بر ضوابط ق مدنی نیست بلکه مبنای آن ، چنانکه گفته شد، حمایت از زیان دیده از یک سو و وادار کردن سرپرست مجنون و صغیر به دقت و مراقبت در انجام وظیفه از سوی دیگر است و این مبنا اقتضاء می کند که در مورد خسارات وارده از ناحیه صغیر ممیّز هم جبران زیان در درجه اول به عهده کسی باشد که موظف به نگهداری یا مواظبت صغیر است.

ثانیاً: در حقوق سوئیس و فرانسه نیز که مأخذ م ۷ قانون مسئولیت مدنی است فرقی بین صغیر ممیّز و غیر ممیّز در این مساله گذارده نشده است و مسئولیت سرپرست ، چنانکه بعداً خواهیم دید در هر مورد پذیرفته شده است.

بنابراین، در مورد صفیر ممیز بند اول ماده ۷ قانون مسئولیت مدنی متضمن یک قاعده تازه و مخصص ماده ۱۲۱۶ قانون مدنی است: در حالی که طبق این ماده مسئولیت صفیر

۲- حقوق سوئیس- در حقوق سوئیس ، مسئولیت شخصی صغیر (اعم از ممیز و غیر ممیز) مقرر می دارد که: «آنان مسئول زیانهای ناشی از اعمال نامشروع خود هستند» و درباره