دانلود پایان نامه - تحقیق - پروژه

در مواردی مهلت تجدیدنظر، چنانچه تاریخ ابلاغ حکم به محکوم علیه و یا نماینده قانونی او در دادرسی در نظر گرفته شود عملا بیش از مدت های بیست روز یا دو ماه مزبور خواهد بود که به بررسی های آن موارد می پردازیم.

گفتار اول: حجر، ورشکستگی یا فوت محکوم علیه

در صورتی که محکوم علیه پس از صدور رای و پیش از ابلاغ آن، محجور، ورشکسته یا فوت شود رای باید در مورد محجور به قیم، درمورد ورشکسته به مدیر تصفیه و در مورد متوفی به وراث ابلاغ شود و مهلت تجدیدنظر از تاریخ ابلاغ رای به آنها در نظر گرفته می شود.چنانچه محکوم علیه پس از ابلاغ رای محجور، ورشکسته یا فوت شود،اگر هر یک از این وقایع پیش از پایان مهلت تجدیدنظر محقق شده باشد ومحکوم علیه تجدیدنظرخواهی ننموده باشدرای باید، حسب مورد به نمایندگان قانونی و یا قائم مقامان مزبور ابلاغ شود ومهلت تجدیدنظرخواهی از تاریخ ابلاغ دوباره رای به آنها در نظر گرفته می شود (ماده ۳۳۷ق.آ.د.م، ابهری، منبع پیشین، ص۲۲۸). بنابراین اگر به عنوان مثال محکوم علیه دوازده روز پس از ابلاغ رای به او، فوت نماید و در زمان یاد شده ( قبل از فوت ) محکوم علیه تجدیدنظرخواهی ننموده باشد، رای می بایست به وراث ابلاغ شود و مهلت بیست روز یا دو ماه بر حسب مورد از تاریخ ابلاغ رای به آنها شروع می شود و اگر محکوم علیه در مهلت مقرر تجدیدنظرخواهی نموده و سپس فوت شود دعوای تجدیدنظر از سوی وراث تعقیب می شود و در نتیجه دادرسی تجدیدنظر تا تعیین آنها توقیف می شود. اگر شخص محکوم علیه، تاجر بوده و بعد از ابلاغ رای و قبل از پایان تجدیدنظرخواهی ورشکسته شود، اگر درخواست تجدیدنظر ننموده باشد  بعد از تعیین مدیر تصفیه و ابلاغ رای به مشارالیه، به عنوان نماینده قانونی می تواند درخواست تجدیدنظرخواهی نماید

۳۵

ولی اگر محکوم علیه در مهلت قانونی اقدام به درخواست تجدیدنظرخواهی نموده سپس ورشکسته شده، دادرسی در مرحله تجدیدنظر تا تعیین مدیر تصفیه توقیف می شود و بعد از تعیین مدیر تصفیه به جریان می افتد.

گفتار دوم:  زوال سمت نماینده :

به موجب ماده ۳۳۸ ق.آ.د.م چنانچه سمت یکی از اشخاصی که به عنوان نمایندگی از قبیل ولایت، قیمومت یا وصایت در دعوا دخالت داشته اند پیش از پایان مدت تجدیدنظرخواهی زایل گردد بایستی رای دادگاه برحسب مورد به صغیری که کبیر شده یا به محجوری که از محجوریت رهایی پیدا کرده یا به تاجری که طلبکاران با مشارالیه قرارداد ارفاقی منعقد نموده اند یا تاجر از حالت ورشکستگی خارج شده ابلاغ گردد و از تاریخ ابلاغ در صورتی که نمایندگان آنان تجدیدنظرخواهی نکرده بودند می تواند درخواست تجدیدنظرخواهی کنند و در صورتی که در مهلت قانونی نمایندگان درخواست تجدیدنظرخواهی کرده اند خود شخصا دادرسی را ادامه دهند. بنابراین چنانچه، سمت قیم پس از ابلاغ رای به وی وپیش از پایان مهلت تجدیدنظر زایل شود خواه به علت عزل وی یا تعیین  قیم جدید یا به علت رفع حجر از محجور رای باید حسب مورد به قیم جدید و یا به محجور ابلاغ شود و مهلت تجدیدنظرخواهی از تاریخ ابلاغ دوباره رای به آنها بطور کامل در نظرگرفته می شود.در خصوص زایل شدن سمت وکیل در ماده ۳۳۸ قانون مذکور، قانونگذار سخنی به میان نیاورده است به نظر می رسد در زمان نوشتن ماده فوق قانونگذار در مقام بیان بوده است چرا که اگر بعد از ابلاغ رای و پیش از پایان مهلت تجدیدنظر به هر دلیلی سمت وکیل زایل گردد، مهلت جدید تجدیدنظر از زمان ابلاغ رای به اصیل شروع خواهد شد. در مقابل، عزل یا استعفای وکیل در مدت مزبور بی اثر است، مگر اینکه وکیل در زمان ابلاغ استعفا داده و اصیل ثابت نماید که از استعفا آگاه نبوده است که در این صورت با توجه به ملاک ماده ۴۱ قانون آیین دادرسی مدنی مهلت تجدیدنظر از تاریخ آگاهی اصیل  محاسبه می شود. ممنوع شدن وکیل یا تعلیق از وکالت یا بازداشت او به گونه ای که مانع تجدیدنظرخواهی او شود از وقایعی محسوب می شود که بر اساس بند ۴ ماده ۴۱ قانون فوق باید به آگاهی دادگاه برسد و در این صورت با توجه به ملاک همین ماده رای باید به اصیل ابلاغ شود ومهلت تجدیدنظر از تاریخ ابلاغ به اصیل شروع می شود.

۳۶

در خصوص شرکتها لازم به توضیح می باشد که چون شرکت، شخصیت حقوقی مستقلی دارد و رای صادره علیه شرکتها، به شرکت ابلاغ می شود نه مدیر شرکت، بنابراین در صورت فوت مدیر شرکت یا ورشکستگی مدیر شرکت یا سفیه و محجور شدن وی تاثیری در صحت ابلاغ رای به شرکت نداشته و به دلیل رویدادهای اتفاق افتاده بر مدیر شرکت، مهلت تجدیدنظرخواهی جدید منتفی است مگر اینکه از عذرهایی تلقی شود که پیرو تبصره ماده ۳۴۰ قانون مذکور ناظر به ماده ۳۰۶ همان قانون آمده باشد.

گفتار سوم: عذر تجدیدنظرخواه

به موجب ماده ۳۴۰ ق.آ.د.م، محکوم علیه می تواند در صورت وجود جهات عذر موجه، دادخواست تجدیدنظرراپس از مهلت مقرر قانونی نیز تقدیم کند.در این صورت دادخواست تجدیدنظر باید همراه با بیان عذر موجه تجدیدنظرخواه و دلیل آن بوده و به دادگاه صادرکننده رای مرحله نخستین، تقدیم شود. دادگاه مکلف است ابتدا به عذر عنوان شده که موجب تقدیم نشدن دادخواست در مهلت مقرر شده، رسیدگی و در صورت احراز وجود جهت عذر، قرار قبولی و در غیر این صورت قرار رد دادخواست تجدیدنظر را صادر نماید. جهات عذر موجه با توجه به تبصره ماده فوق، همان مواردی است که در ماده  ۳۰۶ همان قانون آمده است. چهار جهت به عنوان عذر موجه در ماده فوق اعلام شده که عبارتند از :

۱- «مرضی که مانع حرکت است».

۲- «فوت یکی از والدین یا همسر یا اولاد».

۳- «حوادث قهریه از قبیل سیل، زلزله، و حریق که بر اثر آن تقدیم دادخواست واخواهی در مهلت مقرر ممکن نباشد».

۴- «توقیف یا حبس بودن بنحوی که نتوان در مهلت مقرر دادخواست واخواهی تقدیم کرد». حال سوالی که مطرح می شود این است اگر بعداز ابلاغ رای و پیش از پایان مهلت تجدیدنظرخواهی، حوادث و وقایع فوق اتفاق بیفتد.

۳۷

ملاک برای مهلت جدید تجدیدنظرخواهی چیست؟ به ناچار به نظر  می رسدکه باید به عرف رجوع کرد مثلا برای بند اول بعد از رفع مانع، مهلت جدید تجدیدنظرخواهی شروع می شود و اگر مرضی که مانع حرکت باشد دائمی باشد با توجه به اینکه امکان توکیل وجود دارد با وکالت دادن این مشکل برطرف می شود. در خصوص بند دوم مدت معذوریت را عرفا باید مدتی قلمداد کرد که  در آن زمان مراسم ترحیم برگزار می شود. در مورد بند سوم انقضای مدت معذوریت را بعد از برطرف شدن حوادث قهریه و با در نظر گرفتن مدت عرفی آن در نظر گرفت. در مورد بند چهارم در صورتی که امکان تقدیم دادخواست تجدیدنظر به دفتر بازداشتگاه وجود داشته باشد نباید جزء عذر موجه به شمار آورد مگر اینکه امکان تقدیم دادخواست تجدیدنظر به دفتر بازداشتگاه وجود نداشته باشد که در اینصورت بعد از رفع بازداشت یا بعد از رفع حبس، اقدام به تقدیم دادخواست تجدیدنظر خواهد نمود.

 مبحث سوم : ممنوعیت ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر

همان طور که در پیش گفته شد، تجدیدنظر، دوباره قضاوت کردن امری است که در مرحله بدوی مورد قضاوت واقع شده است.

بنابراین گسترش عناصر دعوا در مرحله تجدیدنظر منطقی نخواهد بود زیرا ماهیت خود را به عنوان مرجع تجدیدنظر زیر سوال می برد و هدف مهم تجدیدنظر که بازبینی و دوباره قضاوت کردن است را از دست می دهد. اما چون تجدیدنظر مرحله ای است که باید دعوا در آن فصل شود، بر قاعده مزبور استثنائاتی وارد شده است.

گفتار اول :  مفهوم ادعای جدید و تفاوت آن با دلیل جدید

در ماده ۵۰۹ ق.ق. تصریح شده بود که « ابراز دلایل جدید، ادعای جدید نیست». در قانون جدید چنین امری، به حق، تصریح نگردیده است. تمایز ادعا از دلیل نیاز به تصریح قانونی ندارد. ادعا قولی است که خلاف اصل ( اصل عدم ، اصل استصحاب، اصل اباحه و… نیز اصل صحت و اصل  لزوم قراردادها و…) یا ظاهر بوده و یا خلاف امارات قانونی ( اماره ید ،اماره فراش و …) و یا خلاف امری باشد که قانون گذار اعتبار آن را فرض نموده است ( اعتبار اسناد

۳۸

رسمی ). اما دلیل، هر وسیله ای، به مفهوم اعم است که در قانون پیش بینی شده و  « …اصحاب دعوا برای اثبات یا دفاع از دعوا به آن استناد می نمایند» ( ماده ۱۹۴ ق.آ.د.م ) بنابراین، مدعی، به مفهوم اعم، در اثبات ادعای خود به دلیل متمسک می شود.( شمس،  منبع پیشین، ص۳۵۳)

استناد به دلیل جدید در مرحله تجدیدنظر، در صورتی که در اثبات ادعاهای مطروحه مرحله بدوی باشد مجاز شمرده می شود. همچنین استناد به دلیل جدید در اثبات حقوق و دفاعیاتی که در مرحله تجدیدنظر قابل طرح می باشند، منعی ندارد. برای مثال، چنانچه خواهان در اثبات وجود دین و یا خوانده در اثبات پرداخت آن، در مرحله بدوی به سندی استناد نموده باشند، می توانند در اثبات هر یک از ادعاهای مزبور، در مرحله تجدیدنظر، به گواهی گواهان استناد نمایند. همچنین، چنانچه برای مثال، خواهان بدوی در مرحله تجدیدنظر عین مالی را مطالبه کند که قیمت آن را در مرحله بدوی مطالبه کرده است می تواند در اثبات ذی حقی خود نسبت به عین مال دلیل جدید ارائه کند.

گفتار دوم : اصل ممنوعیت ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر

به موجب ماده ۳۶۲ ق.آ.د.م «ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر مسموع نخواهدبود…». در حقیقت پذیرش ادعای در مرحله تجدیدنظر خلاف فلسفه و ماهیت تجدیدنظر است که همان دوباره قضاوت کردن امر می باشد. پذیرش ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر موجب می شود که دادگاه تجدیدنظر به امری رسیدگی نماید که در مرحله بدوی مورد رسیدگی قرار نگرفته و بنابراین بر خلاف شان و صلاحیت خود، رسیدگی بدوی نماید.

گفتار سوم :استثنائات ممنوع بودن ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر

بر اصل غیر قابل طرح بودن ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر، قانونگذار استثنائاتی را وارد کرده است که به شرح زیر مورد بررسی قرار می دهیم.(شکری بیگی، ۱۳۹۳، ص۱۱۲)

۳۹

بنداول :  طرح  دعاوی طاری

دسته ای از استثنائات، مربوط به طرح بعضی دعاوی طاری در مرحله تجدیدنظر است. اقامه دعاوی طاری چون موجب طرح ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر می شود، علی الاصول ممنوع است. ممنوعیت طرح و رسیدگی به دعوا در مرحله تجدیدنظر تا زمانی که در مرحله نخستین در آن حکمی صادر نشده، در ماده ۷ ق آ.د.م نیز تصریح شده است. در عین حال قانونگذار، اقامه دعوای ورود ثالث وجلب ثالث را صریحا درمرحله تجدیدنظر مجاز اعلام نموده است(مواد ۱۳۰ و ۱۳۵ ق.آ.د.م ). بنابراین با توجه به مواد ۷ و۳۶۲ همان قانون، طرح دعوای اضافی و دعوای متقابل در مرحله تجدیدنظرخلاف اصل بوده و مسموع نخواهد بود. «طاری» یا «طاریه» از دیدگاه لغوی به معنای “ناگاه در آینده”، “ناگاه روی داده” و “عارض” آمده است (معین،۱۳۶۰، ص۲۱۹۵) طاری، یعنی امر ایجادی غیر متوقع، در مقابل حادث که به معنی امر ایجاد متوقع است (کریمی ۱۳۸۹،ص۲۰۱) طواری یا اتفاقات دیگری که هر یک به نحوی دررسیدگی به دعوا، وقفه ایجاد می‌کند،حوادثی است که یا ناشی از تغییرات در خود دعواست ویا در اصحاب دعوا (واحدی، ۱۳۸۶، جلد دوم ص۱۹۲)در فقه نیز طاری، به امری گفته می شودکه بیرون از عادت است بدون آنکه توقع وقوع آن رود اتفاق بیفتد (مقصود پور، ۱۳۸۹، ص۳۴). سوالی که دراین قسمت قابل طرح به نظر می رسد این است که اگر در مرحله بدوی خواهان دعوی، خواسته خود را کمتر از سه میلیون ریال تقویم نماید وخوانده دعوا، دعوای متقابل مطرح وخواسته را بیش ازسه میلیون تقویم کند، وضعیت حکم صادره درمورد دعاوی اصلی وطاری ازحیث قابل تجدیدنظربودن یا نبودن چگونه است؟(نشست قضایی دادگستری کرمان ،قزوین،فروردین ۱۳۸۴، مسائل آییین دادرسی مدنی ۲، ص ۶۸۹ ).

مطابق ماده ۱۴۱ ق.آ.د.م، چنانچه دعوای تقابل با دعوای اصلی ناشی از یک منشأ بوده و ارتباط کامل داشته باشند، توأما رسیدگی می شوند و چون اتخاذ تصمیم در هر یک موثر در دیگری است در فرض سوأل به تبع قابلیت تجدیدنظرخواهی دعوای تقابل، رای دادگاه نسبت به دعوای اصلی و طاری که در یک حکم صادر می شود قابل تجدیدنظر خواهد بود. البته لازم به توضیح می باشد رسیدگی به دعوای متقابل در مرحله تجدیدنظر در صورتی که در

۴۰

مرحله بدوی به آن رسیدگی نشده باشد صورت قانونی ندارد(رویه قضایی ایران، شماره ۴۹، جلد یک، ص۱۵۲).

۱-۱ : ورود ثالث در مرحله تجدیدنظر:

شخص ثالث می تواند در مرحله تجدیدنظر نیز تا وقتی که ختم دادرسی اعلام نشده، وارد دعوا شود(زندی، جلدچهارم صص۲۹۸و۲۹۹).در این صورت مشارالیه از امتیاز دو درجه بودن مراجع صرفنظر می کند. شخص ثالث در مرحله تجدیدنظر نیز همانند مرحله بدوی، ممکن است در موضوع دادرسی اصحاب دعوای اصلی برای خود مستقلا حقی قائل باشد یا خود را در محق شدن یکی از طرفین ذینفع بداند. در هر حال ثالث باید دادخواست خود را به دادگاهی که دعوا در آنجا مطرح است تقدیم داشته و منظور خود را بطور صریح اعلام نماید.

جواز ورود ثالث در مرحله تجدیدنظر، مستلزم عدم اطلاع شخص ثالث از جریان دادرسی بدوی نمی باشد و حتی چنانچه شخصی به نمایندگی یکی از اصحاب دعوا در دادرسی بدوی دخالت داشته می تواند با توجه به عموم و اطلاق ماده ۱۳۰ ق.آ.د.م در مرحله تجدیدنظر به عنوان ثالث اصالتا واردشود. بنابراین ورود شخصی که به قیمومت از صغیر در مرحله بدوی دخالت داشته، ورود مشارالیه به عنوان ثالث، در مرحله تجدیدنظر بلامانع است.

سوالی که در این مقطع قابل طرح وبحث می باشد این است که اگر تجدیدنظر خواه، دادخواست تجدیدنظرخواهی خود را استرداد نماید، تکلیف دعوای شخص ثالث که در مرحله تجدیدنظرخواهی وارد رسیدگی شده است چیست؟ سه نظر در این خصوص ارائه شده است ( مجموعه نشست های قضایی ص۴۳۳ جلد اول).

نظر اول: امر اعتباری با واقعی فرق می کند، باید دید آیا فلسفه دعوا وجود دارد یا خیر؛ لذا اگر دعوای اصلی بصورت کلی پس گرفته شود چنین ادعایی وجود ندارد، دعوای ورود ثالث نیز رد می شود اما اگر بصورت غیر آن مسترد شود دعوای ورود ثالث به قوت خود باقی مانده و به آن رسیدگی می شود( مجموعه نشست های قضایی جلد اول ص۴۳۳).

۴۱

نظر دوم: از آنجائی که ثالث دعوایی را با تقدیم دادخواست طرح می کند لذا همانند صدور قرار رسیدگی توامان، پرونده اصلی با پرونده ورود ثالث توامان رسیدگی می شود. بنابراین، چنانچه ثالث به موجب قسمت اول ماده ۱۳۰ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی وارد اصلی شود، با استرداد دعوای اصلی چه کلی و یا جزئی، دعوای ورود ثالث به قوت خود باقی می ماند اما چنانچه به موجب قسمت اخیر ماده مذکور وارد شود یعنی زمانی که ثالث خود را در ذینفع دانستن یکی از طرفین وارد دعوا شود، دعوای مشارالیه با استرداد دادخواست تجدیدنظر خواهی رد می شود( مجموعه نشست های قضایی،جلد اول ص۴۳۳).

نظرسوم: باعنایت به اینکه دعوای ورود ثالث دعوای تبعی است لذا با استرداد دعوای اصلی، رد می                                     شودزیراکه دعوای مستقلی نیست وبه تبع دعوای اصلی است(مجموعه نشست های قضایی، جلداول ص۴۳۳).

با توجه به نظریات فوق و با لحاظ کردن مواد قانونی حاکم در این قضیه و رویه قضایی به نظر می رسد با عنایت به ماده ۱۷ قانون آیین دادرسی مدنی، هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای دیگر از طرف خواهان یا خوانده یا شخص ثالث یا از طرف متداعیین اصلی بر شخص ثالث اقامه شود، دعوای طاری نامیده می شود. این دعوا اگر با دعوای اصلی مرتبط یا دارای یک منشا باشد در دادگاهی اقامه می شود که دعوای اصلی در آنجا اقامه شده است ودعوای ورود ثالث موضوع ماده ۱۳۰ و ۱۳۱ قانون مذکور که از جانب شخص ثالث به طرفیت اصحاب دعوای اصلی اقامه می شود از سنخ همین دعاوی طاری است و با لحاظ ماده ۱۳۰ قانون دعوای ورود ثالث به دو منظور اقامه می شود اول اینکه شخص ثالث در موضوع دادرسی اصحاب دعوای اصلی برای خود مستقلا حقی قایل است در چنین صورتی ولو اینکه تجدیدنظر خواه دعوای اصلی، دادخواست تجدیدنظر خواهی را مسترد نماید، دادگاه  باید به دعوای شخص ثالث جداگانه رسیدگی کند. دوم اینکه شخص ثالث خود را در محق شدن یکی از طرفین ذی نفع بداند، طرح چنین دعوایی به منظور تقویت یکی از اصحاب دعوا صورت می گیرد و در این صورت است که با استرداد دادخواست از ناحیه تجدیدنظرخواه، رسیدگی به دعوای ورود ثالث هم منتفی خواهد بود.

۴۲

۱-۲: جلب ثالث در مرحله تجدیدنظر

پیش بینی مرحله تجدیدنظر مبتنی بر انجام قضاوتی شایسته و با این هدف است که هر چه سریع تر به اختلافات مطروحه پایان داده شود به گونه ای که حتی الامکان اختلافات، تماما با رایی واحد فصل شود. برداشت مزبور از تجدیدنظر، جلب ثالث را در این مرحله اگر چه خلاف قاعده مقرر در ماده ۷ ق.آ.د.م است توجیه می کند. ماده ۱۳۵ قانون مزبور به هر یک از اصحاب دعوای تجدیدنظر اجازه می دهد که تا پایان جلسه اول دادرسی مرحله تجدیدنظر، در صورتی که جلب شخص ثالثی را لازم بداند، جهات و دلایل خود را اظهار کرده و ظرف سه روز پس از جلسه، با تقدیم دادخواست به دادگاه تجدیدنظر درخواست جلب او را نماید( شمس، منبع پیشین، ص۳۳۶ ). ولی در عمل و شیوه قضایی که در کشورمان رایج است معمولا در دعاویی که در دادگاه تجدیدنظر مطرح می شود وبا درخواست رسیدگی مجدد از سوی تجدیدنظرخواه، دادگاه تجدیدنظر را مجبور به دوباره قضاوت کردن می کند، وقت رسیدگی تعیین نمی گردد و دادگاه های تجدیدنظر با ملاحظه پرونده و محتویات آن و لایحه دفاعیه طرفین اتخاذ تصمیم می نماید و بطور نادر و در صورت نیاز به توضیح، اقدام به تعیین وقت رسیدگی و ابلاغ اخطار وقت رسیدگی به طرفین می نمایند. لذا با توجه به مراتب فوق عملا تشخیص جلسه اول رسیدگی در دادگاه تجدیدنظر غیرممکن بوده و  شخصی که قصد جلب شخص ثالث در مرحله تجدیدنظر دارد عملا با مشکل مواجه می شود. لذا برای حفظ حقوق تجدیدنظرخواه در این مرحله بهتر است دادخواست جلب شخص ثالث هم زمان با دادخواست تجدیدنظرخواهی تقدیم گرددد و اگر تجدیدنظرخوانده نیز قصد جلب شخص ثالث را در مرحله تجدیدنظر داشته باشد ضمن پاسخ به تجدیدنظرخواهی، دادخواست جلب ثالث را به همراه لایحه دفاعیه خود هم زمان به دادگاه ارسال نماید (ابهری ،تقریرات درس آیین دادرسی مدنی،جزوه آیین دادرسی مقطع ارشد).

جلب ثالث در مرحله تجدیدنظر، ثالث را اجبارا از امتیاز دو درجه ای بودن دادگاه ماهوی محروم می نماید. در برخی موارد، ثالث جلب می‌شود تا به طور مستقل در برابر جالب محکوم شود (جلب ثالث اصلی یا استقلالی). گاهی هم، جلب می‌شود، تا او نیز با طرف مقابل محکوم شود و نظر به اعتبار امر قضاوت شدۀ رایی که صادر می‌شود، از

۴۳

شکایت احتمالی او نسبت به رای جلوگیری شود. گاه نیز ثالث، برای این جلب می‌شود که موضع جالب را تقویت کند (جلب ثالث تبعی). دخالت شخص ثالث که در نتیجۀ اقامۀ دعوای جلب ثالث صورت می‌گیرد، نتایج زیر را در پی دارد: اولاً موجب اطاله دادرسی می‌شود؛ ثانیاً موجب انحراف از قاعده صلاحیت محلی می‌شود (صدر زاده افشار، ۱۳۹۰، ص ۳۷۴ ؛ متین دفتری، ۱۳۸۱، ص ۳۲۹ ).

بند دوم : تغییر عین مال به قیمت آن و بالعکس

به موجب بند ۱ ماده ۳۶۲ ق.آ.د.م ، مطالبه قیمت محکوم به که عین آن موضوع رای بدوی بوده و مطالبه عین مالی که قیمت آن در مرحله بدوی مورد حکم قرار گرفته، در مرحله تجدیدنظر ادعای جدید شمرده نمی شود. نص قانون در این خصوص به اندازه ای روشن است که نیاز به توضیح ندارد .

اما پرسش این است که چنانچه خواسته خواهان در مرحله نخستین عین مالی باشد و دادگاه خوانده را محکوم به رد آن نماید، آیا در صورتی که محکوم علیه درخواست تجدیدنظر ننموده باشد، خواهان می تواند به استناد نص صریح قانون تنها برای تبدیل عین مال به قیمت آن، از حکمی که کلا به نفع او صادر شده درخواست تجدیدنظر نماید یا درخواست تبدیل عین به قیمت مال منوط به محکومیت خواهان در دعوای مطالبه عین مال در مرحله نخستین است تا در مقام تجدیدنظرخواهی آن را مطرح نماید ؟

آنچه مسلم است اعمال بند ۱ ماده ۳۶۲ ق.آ.د.م متوقف بر این است که دعوای تجدیدنظر مطرح شده باشد. از شرایط اقامه دعوای تجدیدنظر ذینفع بودن تجدیدنظر خواه است. بنابراین، در صورتی که خواهان برای مثال مطالبه عین مالی را نموده و خوانده محکوم به ردآن شده است تنها محکوم علیه می تواند نسبت به حکم تجدیدنظرخواهی نماید در نتیجه اگر خوانده اقدام به تجدیدنظرخواهی ننماید دعوای تجدیدنظر مورد رسیدگی قرار نمی گیرد تا امکان طرح درخواست تبدیل عین مال به بهای آن وجود داشته باشد. ولی اگر خواهان در دعوای مطالبه عین مال محکوم به بی حقی شده باشد می تواند در مقام تجدیدنظرخواهی از مقررات بند ۱ ماده ۳۶۲ قانون مذکور استفاده نموده و مطالبه

۴۴

عین را تبدیل به بهای آن نماید. در حقیقت موضوع رای قرار گرفتن و یا مورد حکم واقع شدن اعم از این است که نتیجه حکم له خواهان و یا علیه او باشد.۱ از سوی دیگر، چنانچه خوانده محکوم به رد عین مال گردد و از حکم محکومیت خود تجدیدنظرخواهی نماید، تجدیدنظرخوانده ( خواهان مرحله بدوی ) می تواند در لایحه جوابیه درخواست عین مال را که در مرحله نخستین مطرح نموده به درخواست بهای آن تبدیل نماید.این موضوع، درجائی اتفاق می افتد که مالک تقاضای مطالبه عین مال مغصوب از غاصب را نموده است ولی در مرحله تجدیدنظر، معلوم شده است که مال مذکورتلف شده که خواهان می تواند تقاضای قیمت آن را بنمایدیا بالعکس، خواهان به تصور تلف عین مال، قیمت آن را مطالبه کرد ولی در مرحله تجدیدنظر، معلوم شده است که عین مال موجود است و لذا خواهان در مرحله تجدیدنظر، تقاضای عین مال بجای قیمت آن را می کند.

بند سوم : حقوق حال شده پس از اقامه دعوای مرحله نخستین  

به موجب بند۲ ماده ۳۶۲ ق.آ.د.م و با لحاظ صدر ماده مزبور، ادعای اجاره بها و بقیه اقساط آن و اجرت المثل و دیونی که موعد پرداخت آن در جریان رسیدگی بدوی رسیده، ادعای جدید شمرده نمی شود. بنابراین طرح آن در مرحله تجدیدنظر، مجاز است. علاوه براین، سایر متفرعات دعوا، از قبیل ضرر و زیان که در زمان جریان دعوا یا بعد از صدور رای بدوی به خواسته اصلی تعلق گرفته و مورد حکم واقع نشده یا موعد پرداخت آن بعد از صدور رای بدوی رسیده باشد می تواند در مرحله تجدیدنظر درخواست شود. در این خصوص نیز باید توجه داشت که چنانچه خوانده در دعوا کلا محکوم شده باشد و از رای بدوی تجدیدنظر خواهی ننماید، طرح ادعای مزبور، به این علت که مرحله تجدیدنظر وجود ندارد، منتفی می باشد. در حقیقت، در چنین صورتی، خواهان بدوی، (محکوم له) نیز به علت نداشتن نفع، حق تجدیدنظرخواهی ندارد، تا بتواند ادعاهای مزبور را مطرح کند(شمس، منبع پیشین، ص۳۵۶).

۱- حکم اصراری دادگاه استان مرکزی که به موجب رای شماره ۱۶۷۲شعب حقوقی دیوان عالی کشور ابرام شده است.

۴۵

بند چهارم : تغییر عنوان خواسته

به موجب بند ۳ با لحاظ صدر ماده ۳۶۲ ق.آ.د.م « تغییر عنوان خواسته از اجرت المسمی به اجرت المثل یا بالعکس» ادعای جدید شمرده نمی شود و بنابراین قابل طرح در مرحله تجدیدنظر می باشد.

در این خصوص نیز تغییر مزبور مستلزم تجدیدنظرخواهی از رای می باشد. بنابراین اگر خواهان در دعوا کلا پیروز شده باشد و خوانده نیز تجدیدنظر خواهی ننماید طرح ادعای مزبور منتفی می شود. برای مثال می توان به اقامه دعوای موجر علیه مستاجر برای مطالبه اجرت المسمی عین مستاجره  بعد از انقضای اجاره نامه،  برای اخذ اجاره بهای معادل اجرت المسمی مدت اجاره اشاره کرد. در اینجا اگر مستاجر طی حکم دادگاه بدوی محکوم به پرداخت اجاره بهای معادل اجرت المسمی مدت اجاره بعد از انقضای اجاره نامه به نفع موجر محکوم شود و مشارالیه درخواست تجدیدنظرخواهی کند، خواهان دعوای بدوی می تواند خواسته خود را از اجرت المسمی به اجرت المثل تغییر بدهد و این تغییر ادعای جدیدی محسوب نمی شود.

گفتار چهارم : ادعاهای مطروحه در قالب دفاع

بند ۲ ماده ۵۰۸ ق.ق مقرر می داشت« ادعایی که دفاع محسوب شود از قبیل تهاترو…» ادعای جدید شمرده نشده و بنابراین طرح آن در مرحله تجدیدنظر تصریح شده بود. در ماده ۳۶۲ ق.ج. مورد مزبور، به حق تصریح نگردیده است. در حقیقت، چون تجدیدنظر دوباره قضاوت کردن است، هر یک از اصحاب دعوا می تواند دفاعیات خود را در مرحله تجدیدنظر مطرح نماید، مگر این که با دفاعیات مرحله بعدی تعارض داشته و یا خلاف آن پیش بینی شده باشد. بنابراین، عدم تصریح قانون جدید به تجویز طرح دفاع جدید در مرحله تجدیدنظر به علت بدیهی بودن آن است. در عین حال چنانچه دفاع جدید در مرحله تجدیدنظر با ادعایی که در مرحله بدوی مطرح شده در تعارض باشد شنیدن آن، به همین علت، باید ممنوع شمرده شود. بنابراین در صورتی که برای مثال خوانده در مرحله بدوی نسبت به مستند دعوایی که خواهان به خواسته مطالبه وجه اقامه نموده، ادعای جعل یا اظهار انکار یاتردید نموده باشد،

۴۶

ادعای پرداخت وجه سند یا انجام هرنوع تعهدی نسبت به آن در مرحله تجدیدنظر ممنوع است؛ این امر به روشنی در ماده ۲۲۸ق.ج. تصریح گردیده است.افزون برآن بموجب ماده ۲۱۷ همان قانون نیز اظهار انکار یا تردید نسبت به اسناد باید حتی الامکان تا اولین جلسه دادرسی به عمل آید. البته در مواردی که رای دادگاه بدون دفاع خوانده صادر می شود، خوانده در صورت تمایل ، ضمن شکایت از آن باید انکار وتردید نسبت به سند مستند دعوا را مطرح کند. ادعای جعل نسبت نسبت به اسناد و مدارک نیز باید در همین مقاطع دادرسی مطرح شود.بنابراین اظهار انکار، تردید و یا ادعای جعل نسبت به سندی که در مرحله نخستین توسط خواهان، در خواست و یا توسط خوانده در اولین جلسه دادرسی مورد استناد قرار گرفته است در مرحله تجدیدنظر، اگرچه دفاع شمرده می شود، به علت مخالفت با مواد مزبور مجاز نمی باشد.

مبحث چهارم: درخواست تجدیدنظر و ضمانت اجرای آن

گفته شد که تجدیدنظر، دوباره قضاوت کردن وبازبینی رای مرحله بدوی است. اما تجدیدنظر در صورتی انجام می شود که علاوه بر اینکه رای صادره از شعبه بدوی در چارچوب قانون قابل تجدیدنظر باشد بلکه شخصی که می خواهد از این حق قانونی ومسلم خود استفاده کند باید درخواست تجدیدنظر بنماید و دادگاه تجدیدنظر در پی درخواست مشارالیه باید با در نظر گرفتن مقررات شکلی و ماهوی نسبت به درخواست تجدیدنظر رسیدگی و انشای رای نماید. بنابراین تجدیدنظر خواه اگر قصد استفاده از حقوق خود در این راستا را دارد باید اقدام به درخواست تجدیدنظر نماید. چرا که شروع به رسیدگی در دادگاه تجدیدنظر مستلزم تقدیم دادخواست تجدیدنظر می باشد. محکوم علیه رای بدوی که قصد تجدیدنظر خواهی از رای صادره علیه خود را داشته باشد یعنی اگر بخواهد ازحقوق  تجدیدنظر خود استفاده نماید تا به نتیجه منظور برسد  باید شرایط دادخواست تجدیدنظر و مرجعی که باید دادخواست را تقدیم کند و همچنین جریان آن تا ارسال پرونده به دادگاه تجدید نظر را رعایت نماید .