دانلود پایان نامه - تحقیق - پروژه

۱ : مفهوم داوری بین المللی

بطور کلی، شیوه‎های حل و فصل اختلافات (بویژه در سطح بین‎المللی) را می‎توان به دو گروه اصلی تقسیم کرد: یکی رسیدگی قضایی در محاکم که بنا به ماهیت خود علی‎الاصول شیوه «ترافعی» است، دوم شیوه‎های دوستانه که مبتنی بر «تراضی طرفین دعوی است. گروه دوم، خود مشتمل است بر داوری، سازش، مراجعه به کارشناس، میانجیگری و واقعیت‎یابی که وجه مشترک همه آنها، همانطور که اشاره شد، توافق و تراضی قبلی طرفین است که در واقع اساس صلاحیت و مشروعیت مرجع رسیدگی مربوط را نیز تشکیل می‎دهد. همین ویژگی، یکی از مهم‎ترین وجوه افتراق شیوه‎های رسیدگی دوستانه را بار رسیدگی قضایی رقم می‎زند، زیرا برای استفاده از شیوه رسیدگی قضایی در دادگاه نیازی به توافق قبلی طرفین نیست و هر یک از طرفین دعوی می‎تواند به دادگاه مراجعه و درخواست رسیدگی نماید. اصولاً دادگاه دارای صلاحیت عام است و مشروعیت و اقتدار آن برای رسیدگی به دعاوی ناشی از قانون است و توافق اصحاب دعوی نقشی در آن ندارد. به هر حال، جوهر اصلی شیوه‎های دوستانه حل و فصل دعاوی عبارت است از تراضی و توافق اصحاب دعوی که برای حل اختلاف به شخص ثالث رجوع کنند. همین تراضی است که باعث می‎شود اولاً فضای سنگین نزاع و بگومگو در دادگاه، به جوّ دوستانه تبدیل شود و از انعطاف زیادی برخوردار باشد و ثانیاً اصحاب دعوی آزادی عمل فراوانی در نحوه حل و فصل دعاوی خود داشته باشند.شیوه‎های دوستانه حل اختلاف ـ به ویژه داوری ـ هم در دعاوی داخلی قابل استفاده است و هم در دعاوی بین‎المللی؛ با این تفاوت که در دعاوی داخلی مراجعه به دادگاه یا به داوری جایگزین یکدیگر می‎باشند، در حالی که در دعاوی بین‎المللی چون دادگاه بین‎المللی وجود ندارد، مراجعه به داوری عملاً شیوه منحصر به فرد حل اختلاف بشمار می‎رود (www.ghavanin.ir).

اما داوری که یکی از شیوه های حل و فصل مسالمت آمیز حقوقی اختلافات می باشد عبارت است از حل وفصل دعاوی بین کشورها توسط قضات منتخب آنها، بر مبنای احترام به حق است، و با رسیدگی قضایی فرق مادی ندارد، بلکه فرق صوری و تشکیلاتی دارد. چنانکه دستگاه داوری اتفاقی است و با عهد نامه دوجانبه ای تشکیل می شودکه پس از بوجود آمدن یک دعوای معین توسط اطراف دعوا و فقط برای حل و فصل همان دعوا منعقد می گردد. ولی دستگاه رسیدگی قضائی برعکس، قبل از پیدایش اختلاف و مناقشه برقرار است و اطراف دعوا به طور مستقیم آنرا بوجود نیاورده اند، بلکه معاهده چند جانبه ای آنرا برای مدت نامعلومی بوجود آورده تا به تعداد نامشخصی از دعوی رسدگی کند (عماد زاده، ۱۳۷۰، ۲۹۳).

در تعریفی دیگر از داوری بین المللی آمده است که امروزه، داوری بین المللی را می توان چنین تعریف کرد: داوری بین المللی به عنوان یکی از روش های حقوقی فیصله اختلافات میان تابعان فعال حقوق بین الملل (کشورها و سازمان های بین الدول) در مورد موضوعات حقوق بین الملل، توسط داور یا دادرسان منتخب خود به نام داور یا داوران، اعم از نهادینه یا غیر نهادینه، بر اساس مقررات حقوق بین الملل و استثنائا سایر ملاحضات حقوقی و غیر حقوقی (ضیائی بیگدلی، ۱۳۹۰، ۵۱۱).

کمیسیون حقوق بین الملل نیز اینگونه داوری بین المللی را تعریف کرده است : داوری به عنوان آئین حل و فصل اختلافات بین دولت ها جهت صدور حکم الزامی بر اساس قواعد حقوقی، و ناشی از تعهدی که دولت ها به طور ارادی پذیرفته اند، تعریف نموده است (والاس، ۱۳۹۰، ۳۸۶).

پس بنابر تعاریف بالا این نتایج به دست می آید: اول ) داوری یکی از آئین های حل وفصل اختلافات بین دولت ها (یا دیگر تابعان حقوق بین الملل) است؛ دوم) رای داوری الزام آور است؛ سوم) داور برمبنای قانون و با رعایت قانون رای خود را صادر می کند و چهارم) خود پذیرش ارجاع اختلاف به داوری امری داوطلبانه است. کنوانسیون لاهه ۱۹۰۷ در خصوص حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی در ماده ۳۷ داوری را اینگونه توصیف می کند: هدف و موضوع داوری بین المللی حل اختلافات میان دولت ها توسط قضات و داوران منتخب خود با رعایت مقررات حقوقی است (صلح چی و نژندی منش، ۱۳۸۹، ۲۵).

از مجموع مطالبی که گفتیم بخوبی می‎توان دریافت که چون اسلوب داوری مبتنی بر توافق و تراضی است، جو اعتماد و دوستانه‎ای بین طرفین ایجاد می‎کند و از گسترش نزاع و التهاب که معمولاً در حالت بروز اختلاف بوجود می‎آید، جلوگیری می‎کند. علاوه بر این، چون در داوری طرفین می‎توانند افراد مورد نظر و اعتماد خود را با توجه به تخصص آنها بعنوان داور انتخاب نمایند لذا آسودگی خیال بیشتری خواهند داشت که دعوایشان توسط افراد مورد اعتماد و متخصص، با سرعت کافی در رسیدگی، با بیطرفی بیشتر، با رعایت محرمانه بودن اختلافات و حفظ اسرار تجاری ایشان و بالاخره با هزینه کمتری حل و فصل می‎شود. همین‎ها، امتیازات اسلوب داوری به شمار می‎رود (www.ghavanin.ir).

اما با توجه به توسعه روز افزون حقوق بین الملل در همه زمینه ها، داوری را باید به گونه ای تعریف کرد که خاصیت بین المللی بودن به طیف خاصی از تابعان حقوق بین الملل تعلق نگیرد و اینگونه تصور نشود که تنها داوری ها میان دولت ها یا سازمان های بین المللی ، بین المللی تلقی می شود؛  بلکه باید حل و فصل دعاوی میان تابعان حقوق بین الملل توسط قضات منتخب میان اطراف دعوی را با شرایط خاص که مطرح شد داوری بین المللی قلمداد کنیم، که این خود می تواند تابعان ویژه حقوق بین الملل را از جمله جنبش های رهایی بخش، سازمان ها و موسسات غیر دولتی و افراد را دربرگیرد.

۲ : تاریخچه داوری های بین المللی

روشی که از آن به به داوری یاد می شود یکی از کهن ترین شیوه هایی است که دولت ها در حل اختلافات بین المللی خود بکار می گرفتند. دولت شهرهای یونان نه تنها جزئیات شکلی جامعی را در خصوص داوری تکامل بخشیدند بلکه معاهدات بسیاری نیز منعقد نمودند که بر اساس آنها طرفین از پیش موافقت می کردند همه یا برخی از اختلافات خود را به داوری ارجاع دهند. تقریبا همه نویسندگان کلاسیک حقوق بین الملل از ویتوریا و سوارز گرفته تا گروسیوس و واتل، داوری را مورد تایید قرار دادند. برخی نویسندگان، بویژه گروسیوس، حتی از داوری اختلافات از سوی مجالس یا کنفرانس های قدرتهای مسیحی حمایت می کردند. ریشه های داوری به منزله یک روش حقوقی حل اختلافات بین المللی به دوران باستان و دولت ـ شهرهای یونان مربوط می شود که شوراهای دائمی به نام آمفیکسیونی[۱] وجود داشتند. در قرون وسطی در میان واحدهای سیاسی که بر خرابه های امپراطوری روم بنا شد، از آنجا که تمامی آنها مسیحی و از نظر مدهبی پیرو واتیکان بودند، داوری مذهبی رایج گشت و اختلافات دولتهای مسیحی اروپایی از راه داوری پاپ حل شد. همچنین در قرن های ۱۲ و ۱۳ در روابط بین شهرهای ایتالیا و میان کانتونهای سوئیس نیز روش داوری به کار گرفته می شد. در ایران داوری همواره ازجمله ساز و کارهای حل و فصل اختلافات عمومی و خصوصی داخلی و بین المللی بوده. در واقع در بسیاری از روستاهای دور افتاده ایران، توسل به کدخدا ـ یعنی رئیس یا ریش سفید روستا ـ برای حل و فصل اختلافات تنها سازوکار مسالمت آمیز و معقول بود. داوری در ایران مقبول و دارای سابقه طولانی است(صلح چی و نژندی منش، ۱۳۸۹، ۱۱۴ ـ ۱۱۳).

از آغاز قرن ۱۸ در روابط اروپا و آمریکا شکل بخصوصی از داوری به نام داوری توسط کمیسیون مختلط توسعه یافته است که قسمت عمده دعاوی میان بریتانیا و ایلات متحده را حل و فصل کرد. اولین شکل کمیسیون مختلط دیپلماتیک بدین نحو است که مرکب از دو عضو (برای هر یک طرفین دعوی یک نفر) بدون اینکه عضو ثالثی جهت شرکت در آن دعوت شده باشد. این رویه با مختصاتی کاملا دیپلماتیک در مورد حل اختلافات مرزی بین بریتانیا و آمریکا عمل شد. بسرعت نمونه کمیسیون مختلط داوری جایگزین کمیسیون مختلط داوری جایگزین کمیسیون مختلط دیپلماتیک گردید که مرکب از ۳ تا ۵ مامور یا بیشتر می باشد. رویه کمیسیون مختلط با معاهده جی توسعه یافته که تعمیم دهنده نظام سرداور است (تدینی، ۱۳۸۰، ۲۵۵ ـ ۲۵۴).

در اسلام نیز به داوری توجه شده است . حقوق اسلام داوری(تحکیم) را به عنوان روشی برای حل و فصل اختلافات پذیرفته است. منابع چهارگانه شریعت داوری را پذیرفته اند. صحابه نیز داوری را برای حل و فصل اختلافات به کار برده اند. پس از انعقاد عهدنامه و ستفالی در سال ۱۶۴۸، که جامعه مسیحی اروپایی به یک جامعه بین المللی وسیعتری تبدیل شد و روابط بین المللی به صورت همکاری دولت های برابر بر پایه منافع مشترک درآمد، داوری عرفی نیز دوباره اهمیت و رونق گرفت، ولی با وجود این، بر خلاف گسترش مداوم حقوق بین الملل تا اواخر قرن نوزدهم که داوری یکی از روش های مهم حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی ظاهر شد، توسل به داوری از اهمیت کمتری برخوردار بود. هر چند داوری به طور فزاینده ای به صورت یک رویه ی مدنی، بویژه در میان بازرگانان، مورد استفاده قرار گرفت ولی تا سال ۱۹۷۴ نقش مهمی در روابط بین المللی نوین داشت. با وجود این داوری به شکل امروزینش، تا پایان قرن هفدهم در روابط بین المللی نقش برجسته ای نداشت. در قرن هفدهم معاهده معروف جی[۲]  استفاده از داوری را به عنوان روشی برای حل و فصل اختلافات بین ایالات متحده و بریتانیای کبیر پیش بینی می کرد آنچه که گام مهم و قطعی در جهت شکل مدرن داوری اثبات شده، که در آن دادگاه داوری با یک روند اساسا قاضی به یک تصمیم مبتنی بر قانون می رسد، از سوی آمریکا و انگلستان در معاهده واشنگتن ۱۸۷۱ اتخاذ شد. این معاهده دادگاهی را تاسیس کرد تا در مورد ادعاهای آلاباما (۱۸۷۲) به داوری بنشیند. دادگاه داوری آلاباما منادی موفقیت های بزرگی بود و در اختلافات بعدی از الگوی آن تبعیت شد: از جمله این اختلافات می توان به قضیه Behring Sea Fur Seal (1893)  و اختلاف مرزی گینه بریتانیایی ـ ونزوئلا (۱۹۸۷) اشاره کرد. عملکرد دادگاه ادعاهای آلاباما الهام بخش دولت های شرکت کننده در کنفرانس صلح لاهه (۱۸۹۹) بود (صلح چی و نژندی منش، ۱۳۸۹، ۱۱۷ ـ ۱۱۴).

با رایی که در خصوص قضیه آلاباما بین ایالات متحده آمریکا و انگلستان صادر شد داوری محبوبیت بیشتری یافت و دنیا برای نخستین بار شاهد حل اختلاف دو قدرت بزرگ از راه داوری بود و از این به بعد بود که سیر رجوع به داوری صعودی شد و اکثر کشورها بخاطر انعطاف داوری بین المللی بری حل اختلافات خود به این روش رجوع میکردند.

۳ : داوری بین المللی در حقوق بین الملل اقتصادی

تجار و اقتصاددانان گاه بر این اعتقادند که اختلافات آنها بهتر است از طریق همتایانشان حل و فصل شود تا حقوقدانان. تهیه کنندگان بعضی معاهدات مربوط به تاسیس سازمان های بین المللی نیز بر این عقیده بوده اند که فعالیت های این سازمان ها در عرصه اقتصادی ممکن است آن قدر پیچیده باشد که افراد خارج از سازمان نتوانند به طور کامل آنها را درک کنند بدین لحاظ، حل و فصل اختلافات در موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت (گات) ، بر عهده طرف های متعاهد نهاده شد تا با مساعی واقعی، به مصالحه ای آشکار و امیدوارنه در قالب هیاتی از کارشناسان ـ که صرفا از نمایندگان اعزامی به گات تشکیل شده است ـ دست یابند. در سازمان تجارت جهانی مراجع حل اختلاف در دو مرحله به حل و فصل اختلافات ارجاعی مبادرت می ورزند (زایدل هوهن فلدرن، ۱۳۹۱، ۳۴۴ ـ ۳۴۳).

اما هم الگوی دادگاه جهانی و هم الگوی داوری تا اندازه در تغییر نگرش به حل و فصل اختلافات در نظام گات و سازمان تجارت جهانی نقش داشته اند، ولی این نقش فقط از باب فراهم ساختن پیش زمینه بوده است. تقریبا همه موضوعات مزبور به حل اختلافات بین الدولی همزمان با تحول نظام گات فراروی  این نظام قرار داشته است ـ هیئت های رسیدگی دائمی در مقابل هیئت های مورد، صلاحیت اجباری در مقابل صلاحیت اختیاری، اجرا در مقابل متابعت داوطلبانه، آئین رسیدگی علنی در مقابل محرمانه، مسائل مربوط به حقیقت یابی و اثبات، احتمال طرح دعاوی متقابل و مداخله طرف های ثالث، و نقش رویه و سابقه ـ خلاصه همه مشکات حل و فصل اختلافات به طور عام به اضافه مشکلات برخورد با طرف های حاکم و مستقل (لوفند، ۱۳۹۰، حقوق بین الملل اقتصادی، ۱۵۲).

همه ارگان های قضایی بین المللی، برای سرمایه گذاران خصوصی قابل دستیابی نیستند. فقط دولت ها حق دارند به دیوان بین المللی دادگستری مراجعه کنند. بنابراین، دعاوی افراد فقط در صورتی می تواند نزد دیوان طرح شود که از سوی دولت متبوع آنها اقامه شود؛ و حتی در آن صورت، لزوم رابطه حقیقی و اصیل میان دولت خواهان و فردی که این دولت سعی دارد دعوایش را نزد دیوان طرح کند، مانعی دیگری را به وجود می آورد. در کمیسیون های سازش هم که برای حل اختلافات ناشی از معاهدات صلح بعد از جنگ دوم جهانی تاسیس شده اند، حق مراجعه به این کمیسیون ها به اشخاصی که مستقیما تحت تاثیر قرار گرفته اند، داده نشده، بلکه این حق به دولت متبوع آنها اعطا شده است. اما دستیابی به دیوان دائمی داوری و نیز مراجع داوری که متعاقب کنوانسیون حل و فصل اختلافات مربوط به سرمایه گذاری میان دولت ها و اتباع خارجی (کنوانسیون ایکسید) تاسیس شده، امکان پذیر است. در دیوان داوری دعاوی ایران و ایلات متحد، دعاوی کوچک از سوی دولت متبوع خواهان اقامه می شود؛ اما دعاوی بزرگ (خواسته بیش از دویست و پنجاه هزار دلار) را خواهان ها خود مطرح می کنند. چنانچه عنوان شد، بسیاری از اختلافات میان دولت و سرمایه گذار خصوصی خارجی، از طریق داوری تجاری بین المللی ـ نهادینه شده ( مثل دیوان داوری اتاق بازرگانی بین المللی) یا مرجع داوری ویژه ـ حل و فصل شوند (زایدل هوهن فلدرن، ۱۳۹۱، ۳۴۶ ـ ۳۴۵).

مفهوم داوری بین المللی اختلافات میان سرمایه گذاران خارجی و دولت های میزبان در دهه ۱۹۸۰ تحولی عمده و غیر قابل انتظار به خود دید، یعنی زمانی که از رهگذر ترکیبی جالب از اوضاع و احوال ، ایالات متحده و ایران توافق کردند دیوانی بین المللی در لاهه برای رسیدگی به دعاوی میان اتباع و شرکت های ایلات متحده، از یک سو، و دولت ایران و موسسات تحت مالکیت آن از سوی دیگر، ایجاد کنند (لونفلد، ۱۳۹۰، ۵۶۵).

پس همانگونه که ذکر شد، داوری بین المللی در صحنه حقوق بین الملل اقتصادی دو تفاوت مهم و تاثیرگذار با داوری های بین المللی به سبک سنتی دارد، اول اینکه: سعی می شود از کارشناسان اقتصادی به عنوان داور استفاده شود و دوم اینکه: اطراف دعوی دیگر تنها دولت ها و یا سازمان های بین المللی نمی باشند، بلکه اشخاص حقیقی و حقوقی یک پای این اختلافات می باشند و قابلیت و توانایی حضور در داوری های بین المللی به عنوان یک طرف دعوی را دارند.

۴ : تاثیر داوری بین المللی در توسعه تابعان حقوق بین الملل اقتصادی

داوری های مربوط به اختلاف میان یک دولت یا موسسه دولتی، از یک سو و طرف خصوصی، از سوی دیگر، غالبا مطابق قواعد دواری تجاری انجام می گیرد و تابع قواعد شناسایی و اجرا مطابق کنوانسیون نیویورک می باشد. کنوانسیون حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری میان دولت ها و اتباع دولت های دیگر (۱۹۶۵) هم داوری میان طرف های خصوصی از یک سو و دولت های میزبان از سوی دیگر و نظام اجرایی مبتنی بر معاهده را پیش بینی می کند. دیوان دواری ایران ـ ایلات متحده، که به موجب قراردادهای ۱۹۸۱ الجزائر میان ایلات متحده و ایران به عنوان جزئی از فیصله مسئله بازداشت گروگان های آمریکایی در ایران و توقیف دارایی های ایران در ایالات متحده ایجاد شده، نهادی مختلط است، از این جهت داوری دعاوی شهروندان ایالات متحده علیه ایران و شهروندان ایران علیه ایلات متحده و نیز داوری دعاوی رسمی میان دو دولت پیش بینی می کند (لونفلد، ۱۳۹۰، حقوق بین الملل اقتصادی، ۱۵۲).

در بیانیه حل و فصل ادعاها (در ماده ۷(۲)) اتباع ایالات متحده و ایران را همانند کنوانسیون ایکسید، معاهدات دوجانبه سرمایه گذاری، و آژانس چند جانبه تضمین سرمایه گذاری تعریف کرده بود، یعنی به نحوی که شامل شرکت یا دیگر شخصیت حقوقی تشکیل شده در کشور میزبان می شد به شرطی که اتباع کشور متبوع مستقیما یا غیر مستقیم نفعی کنترل کننده در آن شرکت یا شخص حقوقی دیگر معادل ۵۰۰ درصد یا بیشتر از سرمایه آن را در اختیار می داشتند. دیوان در چند پرونده بر حق شرکت های آمریکایی به طرح دعوا به خاطر مصادره شرکت های ایرانی که آنان کنترل می کردند صحه گذاشته بود، نه فقط شرکت های فرعی صد در صد تحت مالکیت آمریکایی بودند بلکه شرکت های مشترکی که در آن ها سهم آمریکایی ها کنترل موثر مدیریتی به آنان می داد (لونفلد، ۱۳۹۰، حقوق بین الملل اقتصادی، ۵۶۹ ـ ۵۶۸).

دسترسی مستقیم اشخاص حقیقی و حقوقی به یک دیوان و دادگاه بین المللی که در آن دعاوی دولت علیه دولت نیز مطرح است، یکی از قابل توجه ترین و برجسته ترین نکات و نشانه های ماهیت چند صلاحیتی دیوان داوری ایران و ایلات متحده آمریکا است. این نکته، از جمله، گام نوین و مهم به سمت پذیرش کامل شخصیت بین المللی افراد خصوصی و عادی به عنوان موضوع حقوق بین الملل و مشارکت مستقیم آنان در دیوان های داوری بین المللی است (بردبار، ۱۳۸۴، ۱۶۵ ـ ۱۶۴).

با توجه به نکاتی که در این گفتار بیان شد، داوری بین المللی از ابتدا میان تابعان فعال حقوق بین الملل یعنی دولت ها و سازمان های بین المللی جاری بود، اما پس از گسترش حقوق بین الملل اقتصادی و در پی آن داوری های بین المللی تجاری و اقتصادی، یک خلا در این داوری ها مشهود بود و آن مساله این بود که همیشه یک طرف این دعاوی که باید حضور فعال در روند داوری داشته باشند توانایی حضور نداشت، که با توسعه داوری های بین المللی در مسائل اقتصادی، وجود و حضور اشخاص حقیقی و حقوقی در این دعاوی هر چند تحت شرایطی این نقیصه و خلا نیز برطرف شد. اینکه اشخاص حقیقی و حقوقی بتوانند بدون واسطه به مراجع داوری بین المللی رجوع کنند و یک طرف دعوی قرار گیرند در حالی که طرف دیگر دعوی یک دولت قرار دارد گامیست بلند و جدید برای قبول اینکه اشخاص حقیقی و حقوقی که تا قبل از این شخصیت بین المللی نداشتند، از این عنوان یعنی شخصیت بین المللی برخوردار شوند. دارا شدن شخصیت بین المللی خود خیز بلندیست برای پذیرش این مطلب که تابعانی جدید در حال ورود به عرصه حقوق بین الملل اقتصادی می باشند، که روند ورود اشخاص حقیقی و حقوقی به عرصه داوری بین المللی که تا قبل از این تنها جولانگاه اختلافات تابعان فعال حقوق بین الملل بوده است گواه این مساله می باشد.

گفتار دوم : ظهور شرکت های چند ملیتی

فارغ از تبعات منفی یا مثبت عملکرد شرکت های چند ملیتی، این شرکت ها یکی از عوامل توسعه حقوق بین الملل اقتصادی قلمداد می شوند؛ چرا که تجارت و سرمایه گذاری بین المللی در قالب این شرکت ها به صورت سازمان یافته و با نظم خاصی صورت می گیرد و این نوع عملکرد فارغ از اثرات منفی این شرکت ها در اقتصاد بین المللی باعث رونق مبادلات اقتصادی در روابط بین المللی می گردد این رونق خود عاملی مهم برای توسعه حقوق بین الملل اقتصادی تلقی می گردد.  در این گفتار به بررسی شرکت های چند ملیتی و نقش آنها در توسعه حقوق بین الملل اقتصادی و تابعان این گرایش از حقوق بین الملل می پردازیم.

۱ : تعریف و ساختار شرکت های چند ملیتی

برخی از نظریه‌پردازان میان مفهوم شرکت‌های فرا ملی و شرکت‌های چند ملیتی تمایز قائل شده‌اند. به گفته اینان، شرکت فراملی عمدتا در یک کشور فعالیت می‌کند؛ ولی در