پایان نامه روند تاریخی تحول در تابعان حقوق بین الملل

روند تاریخی تحول در تابعان حقوق بین الملل

 

امروزه، آنچه که در تعریف حقوق بین الملل مورد توجه است تعیین (اشخاص) یا (موضوعات) این رشته از حقوق است. نویسندگان جدید حقوقی معمولا بنابر روشی که در بررسی علمی خود اختیار کرده اند عقاید گوناگون درباره حقوق بین الملل و اشخاص یا موضوعات آن دارند و به همین دلیل هم تعریف های آنان نیز از حقوق بین الملل متفاوت است (ذوالعین، ۱۳۸۸، ۴).

 

 

دیر زمانی است که بخشی از علما (دکترین) علاوه بر دولت که موضوع اصلی حقوق بین الملل عمومی است اشخاص خصوصی را نیز ذکر می کنند. ما فکر می کنیم این طور حرف زدن خوب نیست و سوء تفاهماتی ایجاد می کند. آنچه منشا اشکال است کلمه sujet یا موضوع است. sujet یکجا به معنی وضع کننده یا فاعل است، مانند اینکه می گوییم این جمله دارای فعل و فاعل است، و در جای دیگر به معنای موضوع، یعنی دریافت کننده قاعده حقوقی یا کسی که قاعده در مورد او وضع شده و موضوع حق و تکلیف قرار گرفته است. دولت (کشور)، هم سوژه به عنوان فاعل و بازیگر صحنه بین المللی است و هم موضوع به معنای دریافت کننده؛ اما شخص فقط سوژه به معنای دوم است (فرانسوا اویر، ۱۳۶۹، ۲۵۶ ـ ۲۵۵).

 

گفتار اول : تحول  تابعان حقوق بین الملل در قرن ۱۹

 

رشد و نمو بذرهای حقوق بین الملل، به طور سنتی در قرن شانزدهم صورت گرفت؛ هر چند تمرکز زدایی از حکومت مسیحی اروپا، یعنی آغاز واقعی این حقوق، اندکی زودتر به وقوع پیوست. ظهور پروتستانیزم نه تنها یگانگی سنتی جهان مسیحیت را به هم ریخت بلکه همچنین داوری پاپ در مشاجرات دنیوی را برای حکم پروتستان ناپذیرفتنی ساخت. رویداد برجسته قرن، ظهور دولت ملی، نخست در انگلیس، سپس در فرانسه و اسپانیا بود. شمار فزاینده ای از نویسندگان، بحث درباره مسائل ملی و بین المللی را آغاز کردند، و بخش زیادی از آن مسائل مستقیما به حوزه حقوق بین الملل مربوط می شد (فن گلان، ۱۳۸۶، ۴۵ ).

 

اما حقوق بین الملل به عنوان یک سیستم، پایه و اساسی جدید دارد. حقوق بین الملل مدرن، نتیجه پیدایش حکومت های غیر مذهبی در اروپای غربی است. همانند ضوابط و مناطهای حاکم بر هر جامعه، حقوق بین الملل تنظیم کننده روابط دولتها با یکدیگر است. قواعد جنگ و مقررات مربوط به مصونیت دیپلماتیک قدیمی ترین جلوه گاه حقوق بین الملل بوده است. عصر اکتشافات(قرن های شانزدهم و هفدهم)، توسعه قواعد حاکم بر تصاحب سرزمینها را نیز ضروری ساخت. در همان زمان شالوده اصل آزادی دریاها  ریخته شد. به واقع حقوق بین الملل به ضرورت پاسخ به نیاز دولت ها (همزیستی) رشد کرد و گسترش یافت. حقوق بین الملل شاخص ها و معیارهایی برای ارزیابی عملکرد دولت ها معین می سازد که این شاخص ها با تعیین صلاحیت ملی، دولت ها را از آزادی عمل برخوردار می نمایند. توسعه حقوق بین الملل به موازات افزایش مراودات بین المللی ادامه یافت تا اینکه در قرن نوزدهم دست کم از لحاظ جغرافیایی به یک نظام جهانی مبدل شد (ربکا والاس، ۱۳۹۰، ۷ ).

 

 

 

 

 

 

۱ : نظریه کلاسیک؛ دولت ها تابعان اولیه و اصلی حقوق بین الملل

 

تا اندکی پیش از پایان سده نوزدهم، تقریبا همه حقوقدانان توافق داشتند که دولتهایی که به اجتماع ملتها تعلق دارند، از حقوقی، اساسی بهره مندند. از جمله اینها حق برابری، بقا، استقلال خارجی، دفاع مشروع، برتری سرزمینی(حاکمیت)، مبادله و احترام است. بیان می شد که این حقوق اعلام شده، اساسی و مطلق اند و عقیده بر این بود که برای هر اجتماعی که ادعای دولتمندی می کند، اساسی هستند. پایه آنها دکترین حقوق طبیعی یافت می شد، و تعبیری کلیدی از آن نظریه، مدعی آن بود که حقوق مورد نظر مبین آن اصول حقوقی است که حقوق بین الملل موضوعه بر مبنای آن ساخته می شود ومی توان آنها را ذات و طبیعت آن حقوق استنتاج کرد. آن تعبیر، این موافقت مسلم را نادیده می گرفت که اصول حقوقی تنها با فرمن حقوقی ایجاد می شوند و نمی توان آنها را قبل از این مسلم فرض کرد (فن گلان، ۱۳۸۶، ۱۴۱).

 

در اوخر قرن نوزدهم، دو تن از حقوقدانان آلمانی به نامهای «آیهرینگ» و «یلی نک» تحت تاثیر فلسفه هگل، نظریه خود محدود سازی ارادی را مطرح کردند. قسمت عمده فعالیت یلی نک صرف کاوش مبنای حقوقی برای محدود کردن حاکمیت، چه در قلمرو داخلی و چه در عرصه بین المللی گردید. مبنای عقیده یلی نک مبتنی بر تلقی حاکمیت به مثابه یک مفهوم حقوقی بود. به نظر وی، حقوق ناگزیر به تحمیل یک سلسه تعهداتی بر تابعان خود است و چون هر کشور به تنهایی تابع حقوق است و قدرت او باید به عنوان یک قدرت حقوقی مورد توجه قرار گیرد، بنابراین، فقط حود اوست که خود را مقید به رعایت قواعد حقوقی می داند و هیچ قدرتی نمی تواند او را مقید و مجبور به این عمل نماید. در قرن نوزدهم، به دنبال تحولاتی که در آلمان و برخی دیگر از کشورهای اروپایی، در بیان مفاهیم حاکمیت و استقلال کشورها پیش آمد، نظریاتی در زمینه نقش اراده در وضع قواعد حقوقی اعم از داخلی و بین المللی، ابراز گردید که جلوه بارز آن را می توان در مکتب اصالت دولت یا دولت گرایی و توتالیتاریسم ملاحضه نمود (ضیائی بیگدلی ، ۱۳۹۰، ۶۵ ـ ۶۳).

 

نظام بین الملل کلاسیک که، همانند نظامهای استبدادی ،نظامی از هم گسسته است هیچگاه میان آزادی اعضای جامعه بین الملل و الزام ناشی از واقعیات تعادلی بایسته ایجاد نکرده و این بدان سبب بوده است که جامعه بین المللی اعضایی داشته که هر یک ، به لحاظ سوابق نژادی و تاریخی و نابرابری در برخورداری از منابع اقتصادی و قلت روابط متقابل اجتماعی، با دیگری متفاوت بوده است. در این جامعه «ناهمگن» منافع فردی پیوسته بر منافع جمعی غلبه داشته و مقررات اجتماعی از عمومیت برخوردار نبوده است. در جامعه بین المللی به رغم گسترش اقدامات فراملی، تاثیر مقررات کلاسیک بر نظام معاصر تا آنجا بوده که، فقط دولتها می توانند ضامن اجرای مقررات بین المللی باشند، در نتیجه ، این دولتها در همان حدی که واضع و ضامن اجرای قاعده حقوقی هستند می توانند از حدود آن تخطی نمایند، آن را تهدید کنند، و سرانجام آن را از میان بردارند (www.ghavanin.ir).

 

از دیدگاه حقوق بین الملل کلاسیک ، تابعین حقوق بین الملل را فقط دولت ها تشکیل میدادند و نظریه پردازان کلاسیک، حقوق بین الملل را منحصراً (حقوق روابط بین دولت ها) می پنداشتند (www.golwazhah.blogfa.com).

 

نویسندگانی که فقط دولت را شخص حقوقی و موضوع بین الملل دانسته ، حقوق بین الملل را اینگونه تعریف می کنند: حقوق بین الملل مجموعه قواعدی است که منحصرا روابط بین دول را تنظیم می کند. این تعریف از نظر تاریخی، مقدم بر سایر تعریف ها در خصوص حقوق بین الملل است. تا قرن نوزدهم دولتها تقریبا تنها  گروه های مرکب از افراد بشر بودند که، از شخصیت حقوقی، در روابط بین الملل برخوردار می شدند. نویسندگان کلاسیک عموما در تعریف فوق هم عقیده بودند و فقط در بیان این مقصود گاه توضیحات اضافی از قبیل «حقوق و تکالیف متقابله دولت» ، «روابط مشترک دول» ، « اصول و قواعد حاکم بر روابط دول»، «قراردادها و عرف مورد قبول دول»، «دول متمدنه»، «دول مستقل» را بکار می بردند و گاه نیز (ملل) را بجای (دول) و به همان معنی جانشین می کردند. چنانکه دیده می شود عنصر اصلی در این تعریف (دولت) است و مقصود از آن، دولتهای مستقلی است که ، از شخصیت بین المللی برخوردار ند. دولی که از نظر حقوق بین الملل دارای شخصیت نباشند، از قبیل دولتهای عضو یک دولت فدرال(دول متحده) و دول تحت الحمایه در این تعریف منظور نیستند زیرا، رابطه آنها با حقوق بین الملل و مؤسسات بین المللی، غیر مستقیم و یا واسطه دولت مرکزی یا دولت حامی است. این عقیده که، تنها دول، عناصر اصلی و انحصاری حقوق بین الملل هستند، هنوز هم، بین بعضی از دانشمندان مشهور حقوقی معاصر طرفدارانی دارد و مورد قبول بعضی از مکتبهای حقوق و سیاسی است (ذولعین، ۱۳۸۸، ۶ ـ ۵).

 

با موشکافی حقوق بین الملل کلاسیک ، متوجه این مطلب می گردیم که طرفداران این مکتب، تاسی و تاثیر گذاری ویژه ای از حقوق داخلی گرفته و به نوعی رفتارهای حقوقی در سطح بین المللی را با الگوگیری از نظم موجود در حقوق داخلی متناسب می دانند، از جمله این الگوگیری ها می توان به مبحث تابعان اشاره کرد که نظم در حقوق داخلی را تنها برای افراد می داند چرا که تابعان نهایی این حقوق را افراد می داند و در حقوق بین الملل، تابعان تنها دولتها می باشند چرا که فقط دولتها از این حقوق بهره می برند. بنابراین در قرن نوزدهم که حقوق بین الملل کلاسیک منشا نظریات حقوقدانان بین المللی بوده، یگانه تابع حقوق بین الملل دولت ها بودند و فقط دولتها اشخاص حقوق بین الملل محسوب می شوند.

 

۲ : سازمان های بین المللی تابع فعال حقوق بین الملل

 

اختلاط میان دو نهاد دولت و سازمان بین المللی و بطور دقیق تر میان حاکمیت و شخصیت حقوقی دهه ها شناخت شخصیت حقوقی را برای سازمان های بین المللی با مشکل مواجهه کرده بود زیرا زمانی که یک سازمان بین المللی عملی را انجام می داد برخی این عمل را متوجه دولت های عضو آن سازمان می دانستند چرا که شخصیت حقوقی برای سازمان بین المللی قائل نبودند و آن را موجودیتی مستقل نمی دانستند. این اختلاط در کشورهای سوسیالیستی سابق به مراتب بیشتر ملاحظه می شد، چون که وجود سازمان های بین المللی را تهدیدی برای حاکمیت خود می پنداشتند. اما این وضعیت رفته رفته تغییر پیدا کرد و این تغییر ناشی از فهم این نکته بود که نهادی می تواند شخصیت حقوقی داشته باشد بدون آنکه حاکم باشد. گستره این شخصیت حقوقی هم می تواند محدود به اختیارات و اشتغالات آن نهاد باشد (بیگ زاده، ۱۳۹۱، ۱۱۵ ـ ۱۱۶).

 

بر همین اساس و با توجه به این تغییرات دیدگاه ها گروهی از نویسندگان حقوقی ، حقوق بین االملل را اینگونه تعریف می کنند: حقوق بین الملل مجموعه قواعدی است که روابط بین دول و همچنین سازمان های بین الملل را تنظیم می کند. در این تعریف در کنار دول که، قبلا موضوعات منحصر به فرد حقوق بین الملل محسوب می شدند، اشخاص حقوقی جدیدی که، سازمان های بین الملل باشند، اضافه شده است. مقصود از سازمان های بین الملل موسسات و تشکیلات بین المللی است که بعضی از طرف دولتها ایجاد گردیده و بعضی هم مستقل از دول و بدون دخالت آنها بوجود آمده اند. این سازمان ها که اجتماعات متشکل و سازمان یافته هستند موقعی موضوع حقوق بین الملل قرار می گیرند که در جوار دولتها بوده و از شخصیت بین المللی برخوردار باشند. با اینکه ترقی و توسعه این سازمانها بیشتر در ۵۰ سال اخیر صورت گرفته ولی پیدایش اینها سابقه تاریخی دارد. کلیسای کاتولیک از قدیمی ترین موسساتی است که مدتها بدون آنکه عناصر لازم برای تشکیل دولت را جمع داشته باشد مانند یک دولت عمل می کرد، نمایندگان دیپلماتیک نزد سایر دربارها می فرستاد و نمایندگان آنها را می پذیرفت، با دولتهای مختلف قرارداد می بست و پاپ جنبه سلطان را داشت. با اینکه بسیاری از نویسندگان حقوق ببین الملل این وضع را بیشتر مبتنی بر نزاکت بین المللی می دانستند مع ذلک همیشه حکومت روحانی پاپ در کتب و رساله های مربوط به حقوق بین الملل مورد بحث و مطالعه قرار میگرفت (ذوالعین، ۱۳۸۸، ۹).

 

اما از قرن نوزدهم که سازمان های بین الملل طبق حوائج روز پیدا شد و به سرعت به ازدیاد نهاد، موضوع جنبه دیگری به خود گرفت. این سازمان ها در بسیاری از مسائل اداری، فنی، علمی، بهداشتی، فرهنگی، قضایی، اقتصادی و سیاسی قسمتی از اختیارات و صلاحیت دولتها را در دست گرفتند و به صورت اشخاص حقوقی و موضوعات مستقیم حقوق بین الملل درآمدند. اهمیت روزافزون این موسسات موجب شد که گروهی از نویسندگان حقوقی معاصر، این سازمان ها را به عنوان موجودات یا موضوعات مجزا و مستقل از دولت تلقی کنند و به همین دلیل هم، هنگام تعریف حقوق بین الملل، اینها را در کنار دول و هم پایه آنها قرار می دهند. نویسندگانی که در تعریف خود از حقوق بین الملل غیر از دولت صریحا یا به طور ضمنی موسسات و سازمان های بین الملل را هم منظور داشتند بسیارند. کارل اشتروپ در این باره می گوید: حقوق بین الملل مجموعه مقررات حقوقی است که موضوعش حقوق و تکالیف دول یا سایر اشخاص حقوق بین الملل است. ژان اسپیرو پولس حقوق بین الملل را مجموعه قواعد حقوقی حاکم بر روابط دول و سایر موجودات شخصیت داده شده می داند ولی خود گفته است که این تعریف نسبی است. آنتونیو ترویول می گوید: می توانیم حقوق بین الملل را اینطور تعریف کنیم که مجموعه قواعدی است که به اتکای عدالت روابط بین دول و سایر موجودات اجتماعی که قدرت (صلاحیت) اتخاذ تصمیم را دارند، تنظیم می کند. شارل روسو هم در تعریفی از که از حقوق بین الملل کرده همین معنی را در نظر داشته است و می گوید که حقوق بین الملل اساسا موضوعش اداره روابط بین دول و یا بهتر گفته شود روابط بین موضوعات حقوق بین الملل است ذکر موضوعات بین المللی از این نظر است که دو لفظ دولت و موضوعات بین المللی یکی نیستند. وی در توضیحات بعدی از موسسات بین المللی ، برای مثال جامعه ملل و سازمان ملل متحد را نام می برد  (ذوالعین، ۱۳۸۸، ۱۱ـ ۹).

 

با توجه به دیدگاه هایی که در قرن نوزدهم وجود داشت رفته رفته اولین سازمان های بین المللی نیز در قرن ۱۹ بوجود آمدند تا تبدیل به روندی شوند که در نهایت به تابع حقوق بین الملل بدل گردند و در تعریف حقوق بین الملل جای گیرند. در قرن نوزدهم دو دسته سازمان بین المللی شکل گرفتند. ابتدا سازمان های سیاسی بودند که در پی جنگ ناپلئون در اروپا بوجود آمدند؛ سپس با پیشرفتهای علمی و فنی سازمان هایی در قامرو همکاری های فنی ایجاد شدند (بیگ زاده، ۱۳۹۱، ۶۴).

 

اولین سازمان های بین الملل ـ آنهم نه به صورت کامل ـ عبارتند از: ۱) کمیسیون مرکزی رود راین که در سند نهایی کنگره وین ۱۸۱۵ پیش بینی شده بود؛ ۲) کمیسیون اروپایی رود دانوب که به موجب معاهده پاریس ۱۸۵۶ تاسیس گردید؛ ۳) اتحادیه بین الملل تلگراف ۱۸۶۵؛ ۴) دفتر بین المللی اوزان و مقادیر ۱۸۷۵؛ ۵) اتحادیه پست جهانی؛ ۶) اتحادیه حمایت از آثار ادبی و هنری ۱۸۸۳؛ از آن زمان، به رغم فرد گرایی کشورها، احساس مشارکت در گسترش سازمان های بین المللی و لزوم همکاری هر چه بیشتر میان کشورها به تدریج شدت یافته و در نتیجه زیست بین المللی را آسانتر کرده است (ضیائی بیگدلی، ۱۳۹۰، ۲۳۴).

 

ایجاد دولت ها در جامعه بین المللی باعث شد که ساخنتار این جامعه از جامعه ای قبیله ای به جامعه ای نظام مند تغییر کند و دولت های ایجاد شده برای نظم دادن به روابط خود بیش از پیش نیاز به همکاری میان یکدیگر را احساس کنند و برای پاسخگویی به این نیاز کم کم و با شکل ابتدایی سازمان های بین المللی ایجاد گشتند و بعد از آن این سازمان ها بر اساس و پیرو نیازهای روز جامعه بین المللی توسعه پیدا کردند. نیت اولیه ایجاد سازمان های بین المللی در قرن نوزدهم ایجاد سلطه به سبک نوین خود بوده و با ایجاد این سازمان ها هزینه استعمار و استثمار کشورهای ضعیف جامعه ی بین المللی پایین می آمد، اما در ادامه روند رو به رشد این سازمان ها سبب شد که همکاری ها فنی و اقتصادی فارغ از مسائل سیاسی در قالب این سازمان ها شکل بگیرد و جامعه بین المللی به کارایی بالای اینگونه سازمان ها پی ببرد و به این نتیجه برسند که برای نظم بخشی به شکل گرفتن این سازمان های روبه رشد باید به آنها شخصیت بین المللی اعطا کرد تا کارایی آنها دوچندان شود و از برخی بی نظمی ها و خلا های قانونی جلوگیری شود و در پی این اعطای شخصیت، این سازمان ها تابع حقوق بین الملل قلمداد شدند و هر روزه به طرفداران تابع قلمداد شدن سازمان های بین المللی بیشتر افزوده می شد.

 

۳ : حقوق بین الملل؛ نظامی برای تنظیم رفتار افراد

 

در قرن هفدهم وقتی که اعتقاد رایج مبنی بر این بود که همه حقوق ناشی از حقوق طبیعی و ذاتی است، تفکیک جدی بین حقوق داخلی و حقوق بین المللی وجود نداشت و بالنتیجه می شود گفت که افراد هم در حقوق بین الملل صاحب شخصیت بودند. اما در قرن نوزدهم که مکتب اثباتی[۱] فلسفه غالب گردید، دولتها به عنوان تنها موضوعات حقوق بین الملل شناخته می شدند (اکهرست، ۱۳۷۳، ۹۸).

 

اعتقاد بر این بود که حقوق بین الملل، به طور سنتی به تنظیم و کنترل روابط میان دولتها می پرداخت و دولت ها تابعان حقوق بین الملل محسوب می شوند. با این حال بسیاری بر این باورند که «فرد انسانی، ذینفع اصلی و نهایی حقوق بین الملل است.» بر این اساس فرد محورتر بودن حقوق بین الملل به چه معنایی می تواند باشد؟ تمرکز بر فرد انسانی که از اجزای ذاتی امنیت انسانی است، خواستار توجه خاص به نیازها و منافع افراد است و از جهت اخلاقی و تحلیلی، منافع و نیازهای افراد را بر منافع و نیازهای دولتها مقدم می داند (تیشگروم، ۱۳۸۹، ۸۵).

 

اگر دو نگرش در حقوق بین الملل داشته باشیم، نخست نگرشی سیاسی ـ حقوقی (کلاسیک) که تاکنون علی رغم افکار حقوقی ناب به جریان خود ادامه داده است و جامعه بین المللی را مرکب از دول حاکمی می داند که به شکل جمعیتهای متحدالمال (ملت) در سرزمین های مختلف در جهت کسب منفعت مادی خود در رقابت زندگی می کنند و روابط خود را بر همین مبنا تنظیم می نمایند و دوم نگرشی حقوقی ـ سیاسی که به جای آن که جامعه بین المللی را مرکب از قدرتهای غیر همسو بداند آن را مانند هر جامعه انسانی، فراسوی تشکلات دولتی در درجه اول متشکل از افراد انسان میشناسد که مصلحت عمومی آنان در اولویت قرار گرفته است (هنجنی، ۱۳۸۳، ۸۳).

 

با نگاه ویژه به مصلحت افراد انسان در جامعه بین المللی ممکن است در معاهده ای بین المللی حقی مستقیما به شخصی تعلق بگیرد، اما باید توجه کرد که معاهده مذکور بواسطه دولت به جریان می افتد؛ بدین معنی که اگر ارگان های دولت آنرا اجرا نکنند و حق را درباره شخصی جاری نسازند او راهی جز توسل به مراجع داخلی نخواهد داشت. برای آنکه ادعای شخصی  حالتی واقعا بین المللی به خود بگیرد می باید دولت متبوع از او حمایت دیپلماتیک بعمل آورد ( که چندان عمل نمی شود)، یا اینکه دولت متعاهد دیگری به عنوان اصلاح کننده خطای دیگران درصدد اجرای صحیح وکامل معاهده بر آید، که این کار هم به دلایل روشنی انجام نمی گیرد (فرانسوا اویر، ۱۳۶۹، ۲۵۷ ـ ۲۵۶).

 

اما فکر آزاد کردن افراد از قید دولتها و وارد کردن آنان به صحنه بین الملل در قرن نوزدهم بین حقوقدانان ظاهر گردید و در قرن حاضر به صورت یک نهضت بزرگ در تئوری درآمده است. این فکر توسط بعضی از نویسندگان گذشته مانند هفتر و وستلیک و سپس توسط نویسندگان جدید مانند فیور و بونفیس و آلوارز و لاپرال و دوگی وکراب و اسپیروپولس و آکسیولی و پولیتیس و خصوصا ژرژسل اظهار گردید. این نویسندگان اصولا بر این عقیده اند که فرد انسانی موضوع اصلی و اساسی حقوق بین الملل بوده همانطور که شخص در حقوق داخلی موضوع مستقیم حقوق است در حقوق بین الملل هم باید موضوع مستقیم آن باشد (ذوالعین، ۱۳۸۸، ۳۱۲).

 

طبق دکترین قرن ۱۹، حقوق بین الملل نظامی قلمداد می شد که انحصارا به روابط میان دولت ها مربوط می گردید . البته در نهایت، همه قواعد برای تنظیم فرد انسانی تکوین یافته اند؛ اما بر اساس این دکترین، فرد در ارتباط با حقوق یا تکالیفی که مستقیما از حقوق بین الملل نشات گرفته باشد، هیچ حق یا تکلیفی نداشته؛  و در جایی که قواعد حقوق بین الملل، حقی را به نفع یک فرد ایجاد می کرد، آن فرد فقط در صورتی می توانست از این حق منتفع شود، یا آن را اقامه کند که دولت متبوع وی دعوای او را به عنوان دعوای خود مطرح سازد. به همین ترتیب، در جایی که بر طبق حقوق بین الملل قصد می شد تکالیف بر عهده افراد گذاشته شود، تنها راه عملی کردن آن، این بود که دولت های ذی ربط را موظف کند در قوانین داخلی خود مقرره ای را بگنجانند، مانند مقررات مربوط به مبارزه با قاچاق ارز. اگر فردی، چنین مقرره ای از قوانین داخلی را نقض می کرد، به دلیل تخطی از قانون داخلی مرتبط با قاعده حقوق بین المللی مجازات می شد. اگر دولت مزبور از وضع چنین قانونی استنکاف می ورزید یا محاکم آن دولت از اجرای آن قانون طفره می رفتند، این کوتاهی در سطح بین المللی منجر به طرح ادعای یک دولت علیه دولت خاطی می شد (زایدل هوهن فلدرن، ۱۳۹۱، ۴۷).

 

در واقع هر چند حقوق بین الملل تنظیم روابط و مناسبات افراد بشر را وجهه همت خود قرار داده و از ضرورت ارتباط بین افراد انسانی نشات می گیرد، با ابن وجود بر اساس قاعده ای در حقوق بین الملل کلاسیک، هدف اصلی این رشته حقوقی، تتنظیم روابط بین دولتهاست که موضوع اختصاصی این رشته قرار دارند و افراد انسانی صرفا غایات و مقاصد نهایی آن محسوب می گردند (شیایزری ، ۱۳۹۱، ۲۴).

 

پس در قرن نوزدهم در حقوق بین الملل این دیدگاه حاکم بود که دولت ها تابعان و موضوعات اصلی حقوق بین الملل قلمداد می شوند اما در نهایت حقوق بین الملل برای

پایان نامه : افراد تابعان منفعل حقوق بین الملل

افراد تابعان منفعل حقوق بین الملل

 

 

 

با گسترش حقوق و تکالیف افراد در حقوق بین الملل، نقش افراد در سطح بین المللی در میان بازیگران و تابعان اصلی حقوق بین الملل پر رنگ تر می شد و به مرور زمان جایگاه بسیار مهمی را در بسیاری از مواد مقرر در کنوانسیون ها و معاهدات بین المللی پیدا کرد و این مساله باعث شد که ابهام در خصوص تابع بودن افراد در حقوق بین الملل بیشتر گردد. در این قسمت به بررسی مسائل مورد ابهام در این زمینه می پردازیم.

 

الف : جایگاه افراد در میان تابعان حقوق بین الملل

 

مدتهای مدیدی عملا، یعنی در تمام دوران اولین مراحل تکامل جامعه جهانی، افراد بشر در زیر سلطه انحصاری کشورها بودند: هر کشور بر اتباع خود حاکمیت مطلق داشت. اگر در آن دوران افراد جایی در روابط بین المللی داشتند، بیشتر به صورت موضوع یا حداکثر ذینفع معاهدات تجاری و دریایی و یا کنوانسیون های راجع به رفتار با اتباع خارجی مورد توجه بودند، یا نوعی ابزار اقتدار فراسرزمینی کشورها محسوب می شدند. به عنوان مثال، می توان از قواعد عرفی نام برد که به کشورها حق می داد که از افراد خود حمایت سیاسی و در صورت امکان، حمایت قضایی در برابر زیان وارده به وسیله یک کشور خارجی بنمایند. در این اواخر کشورها به فکر افتادند به افرادی که تحت حاکمیت دستگاه قضایی آنان قرار دارند نقش کوچکی در جامعه جهانی بدهند (کاسسه، ۱۳۷۳، ۱۲۸ ـ ۱۲۷).

 

اهلیت تمتع افراد در حقوق بین الملل موضوعی چندان جدید محسوب نمی شود. از الغای بردگی و نیز انتساب مسؤولیت کیفری به افراد به لحاظ ارتکاب دزدی دریایی در حقوق بین الملل بیش از یک قرن می گذرد. آنچه در ۵۰ سال اخیر نسبتا جدید و مهم، و در عین حال زمینه ساز تحول ساختار جامعه بین المللی تلقی می شود دو واقعیتی است که با محوریت حقوق و تکالیف افراد انسانی محقق گشته است. از یک سو اسناد بین المللی مختلف، حقوق بشر و آزادی های اساسی افراد را بر تارک نظام بین المللی نشانده اند، تا آنجا که به اعتقاد عده ای این حوزه حقوق بین الملل در راستای فرسایش حاکمیت مطلق العنان دولتها و فریاد علیه قرن ها ظلم و ستمی که بر افراد روا داشته شده با تورم هنجاری مواجه شده است. از سوی دیگر از آنجا که استیفای افراد از حقوق بشر  و آزادی های اساسی ماهیتا نمی توانست در دایره نظام حقوقی (قضایی) ملی محصور بماند تحت شرایط خاص افراد مجاز گشته اند که شخصا در مراجع بین المللی علیه دولتها به تظلم خواهی بپردازند. البته مراجعه مستقیم افراد به نهاد های بین المللی جهت احقاق حقوق خویش، خود حاصل موافقت دولتهای ذی ربط با این امر بوده و به حوزه سرمایه گذاری خارجی(کنوانسیون واشنگتن) و حقوق بشر (سیستم شکایت فردی در سطح منطقه ای یا جهانی) محدود مانده است. با وجود این تثبیت اهلیت استیفاء افراد از حقوق بین الملل به صورت مستقیم و فارغ از حمایت دیپلماتیک دولت متبوع، تحولی بسیار مهم محسوب می شود و از اعتلای منزلت فرد در جامعه ی بین المللی حکایت دارد. حتی محدود شدن صلاحیت دیوان کیفری بین المللی به جرائم ارتکابی اشخاص حقیقی (ماده ۲۶ اساسنامه دیوان) را نیز نمی توان در این زمینه نوعی رجعت به گذشته و ایجاد تزلزل در مقام و منزلت فرد در جامعه ی بین المللی قلمداد کرد. در طول تاریخ افراد بشر همواره قربانی وقوع جرائم بین المللی بوده اندکه عموما توسط دولتها یا با حمایت و مسامحه آنها صورت می پذیرفت؛ اما وجود یک مرجع بین المللی دائمی که در آن کارگزاران دولتی نتوانند به مقام ومصونیت خویش استناد جویند در دیوان کیفری بین المللی تجلی یافته است. از این جهت دیوان را نیز می توان در ضمانت بخسیدن به آن حق هایی که حقوق بین الملل برای افراد و گروه های انسانی مقرر داشته است سهیم دانست(والاس، ۱۳۹۰، ۳ ـ ۲).

 

 

حضور افراد در زندگی بین المللی به عنوان عنصری فعال و پویا و رابطه همیشگی آن ها با دولت، سبب شده است که بسیاری از نویسندگان حقوق بین الملل فرد را موضوع مهم حقوق بین الملل عمومی تلقی کرده و نظریه های قدیمی مبنی بر معرفی دولتها به عنوان اشخاص منحصر این حوزه را بی اعتبار بدانند(افتخاری، ۱۳۹۰، ۱۵۹).

 

با وجود تمام این مسائل، اقدام شخص نمی تواند راسا در سطح بین المللی از اعتبار حقوقی برخوردار باشد، مگر آنکه در قراردادی مقرر شده یا راهی در نظر گرفته شده باشد. از ابتدای قرن بیستم تاکنون پیشرفت هایی در این زمینه حاصل شده که از همه بدیع تر مربوط به سالهای دهه ۵۰ است؛ ضمنا آنچه در این زمینه مطرح میشود غیر از پیشرفتهایی است که در سطح جامعه اروپا بدست آمده، زیرا معاهدات جامعه اروپا برای دولتهای عضو و مردم اروپا نوعی حقوق اساسی در نظر گرفته اندکه از حقوق بین الملل مجزاست. البته کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر در اینجا به ذهن خطور می کند که به موجب آن فرد می تواند راسا اقامه دعوی کند، و این خود یکی از نمونه های جذب فرد در حقوق بین الملل است که معاهده با واسطه قرار گرفتن دولت به اجرا در نمی آید، اما به هر صورت محدودیت های زیر در این کنوانسیون دیده می شود: اولا چارچوب آن منطقه ای است، طبع آن فرعی و کمکی است، موضوع آن هر چند اساسی است اما از موضوعاتی نیست که میان کشورهای هم فرهنگ تعارض ایجاد کند و بالاخره، دولت نیز در صورتی در برابر فرد قرار می گیرد. که رسما آن را پذیرفته باشد (فرنسوا اویر، ۱۳۶۹، ۲۵۸ ـ ۲۵۷).

 

در مورد موقعیت و جایگاه افراد در حقوق بین الملل، دو عقیده اصلی و مهم وجود دارد: یکی عقیده ای که جنبه آرمان گرایانه (ایده آلیستی) دارد و دیگری عقیده ای منطبق با واقعیات جهان معاصر (رئالیستی). طبق نظریه اول که تجلی آن را در مکاتب حقوق طبیعی و جامعه شناسی حقوقی، بویژه لئون دوگی و ژرژسل می توان یافت، افراد دارای شخصیت بین المللی هستند و حقوق بین المل، حقوقی است که منحصرا روابط افراد را با یکدیگر تنظیم و قاعده مند می کند. در نتیجه، تابعان حقوق بین الملل، افراد هستند. در این نظریه، تمایلات و واقعیتها به هم آمیخته اند. اما در نظریه دوم که از سوی اکثر علمای حقوق بین الملل ابراز شده یا مورد تاکید قرار گرفته است، هر چند افراد جایگاه ویژه ای از حیث حقوق والزامات بین المللی در حقوق بین الملل دارند، اما همانند کشورها و سازمان های بین المللی (بین الدول) در زمره «تابعان فعال» حقوق بین الملل نیستند، بلکه جزء «تابعان منفعل» هستند؛ یعنی تابعانی که فقط موضوع حقو تکلیف هستند، اما هیچ نقشی در ایجاد و وضع قواعد حقوق بین الملل ندارند (ضیائی بیگدلی، ۱۳۹۰،  ۲۷۳) .

 

در روند تحول تابعان در حقوق بین الملل،  حقوقدانان بین المللی به این نتیجه رسیدند که جایگاهی که برای اشخاص حقیقی و حقوقی (شرکتهای چند ملیتی و سازمان های غیر دولتی) ، در حقوق بین الملل در نظر گرفته شده است، جایگاه مناسبی نیست، چرا که هر روزه اشخاص نقش فعالتری در حقوق بین الملل پیدا می کردند و برای مدیریت مناسب نقش اشخاص لازم است که جایگاه این موجودیت ها نسبت به قبل ، تغییرات مثبت و روبه جلویی داشته باشد، در نتیجه به اشخاص در برخی موقعیت ها جایگاه تابعان منفعل حقوق بین الملل را می بخشیدند.

 

 

ب : حقوق و تکالیف افراد در حقوق بین الملل

 

در آغاز شکل گیری حقوق بین الملل معاصر این دولتها بودند که در جامعه بین المللی حق و تکلیف داشتند و در این میان برای سازمان های بین المللی و دیگر عناصر موجود در حقوق بین الملل حق و تکلیفی در نظر گرفته نمی شد ولی با نفوذ برخی موجودیت های جدید در عالم تابعان حقوق بین الملل امروزه برای این موجودیت ها حقوق و تکالیفی در نظر گرفته شده است.

 

در اﻳﻦ ﻣﻴﺎن، ﺑﺸﺮﻳﺖ ﺑﻴﺶ از ﭘـﻴﺶ ﺗﻮﺟـﻪ ﺟﺎﻣﻌـﻪ ﺑـﻴﻦ اﻟﻤﻠﻠـﻲ و دﻛﺘﺮﻳﻦ را ﺑﻪ ﺧﻮد ﺟﻠﺐ ﻛﺮده اﺳﺖ، ﺑﻪ ﻃﻮری ﻛﻪ ﻧﻪ ﺗﻨﻬﺎ در ﻧﻈﺮﻳﺎت ﺑﺮﺧﻲ ﻋﻠﻤﺎی ﺣﻘﻮق ﺑﻠﻜﻪ در ﻗﻄﻌﻨﺎﻣﻪ ﻫﺎی ﺳﺎزﻣﺎن ﻣﻠﻞ ﻣﺘﺤﺪ و ﺣﺘـﻲ در ﺑﺮﺧـﻲ از ﭘﻴﺸﮕﻔﺘﺎر ﻫﺎ و ﻣﺘﻦ ﻣﻌﺎﻫﺪات ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻲ ﻧﻴﺰ ﺑﻪ ﺑﺸﺮﻳﺖ اﺷﺎره ﺷﺪه و ﺣﻘـﻮق وﺗﻜﺎﻟﻴﻔﻲ ﺑﺮای آن ﻟﺤﺎظ ﮔﺮدﻳﺪه اﺳﺖ.  ﺑﺎ اﻣﻀﺎی ﻛﻨﻮاﻧﺴﻴﻮن ۱۹۸۲ ﺳﺎزﻣﺎن ﻣﻠﻞ ﻣﺘﺤﺪ در ﻣﻮرد ﺣﻘﻮق درﻳﺎﻫﺎ ﺑﻪ  «ﺑﺸﺮﻳﺖ» ﻋﻨﻮان ﺗﺎﺑﻊ ﺟﺪﻳﺪ ﺣﻘﻮق ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻞ، در ﻛﻨﺎر دوﻟﺘﻬﺎ، ﺳـﺎزﻣﺎﻧﻬﺎی ﺑﻴﻦ اﻟﻤﻠﻲ و ﺣﺘﻲ ﺑﺮﺧﻲ اﺷﺨﺎص ﺣﻘﻴﻘﻲ ﻳﺎ ﺣﻘﻮﻗﻲ ﺷﻨﺎﺧﺘﻪ ﺷـﺪه اﺳـﺖ . این  ﺷﻨﺎﺧﺖ ﺑﻪ طور اخص ناشی از مواردی از این کنوانسیون به شرح زیر است(ONU , 1982, pp.61.63).

 

کنوانسیون اروپایی ۱۹۵۰ را به عنوان پیش نمونه می توان در نظر گرفت که در سایر مناطق الگو قرار گیرد و برای موضوعات دیگر از آن استفاده شود. اما در حال حاضر، وضعیت به شکلی است که فرد به طور کلی در حقوق بین الملل فاعل نیست و فقط موضوع حق و تکلیف است؛ موضوعی که از زمان گذشته بهتر حمایت می شود اما موضوع منفعل صحنه بین المللی است. به جای کلمه سوژه کلمه ابژه (مفعول) را نیز می توان به کار برد که از غیر، یعنی از عوامل انعقاد معاهدات و شکل دهندگان به عرف ، حقوق و تکالیفی کسب می کند (فرانسوا اویر، ۱۳۶۹، ۲۵۸).

 

حقوق افراد در سطح بین المللی، در واقع حقوق حمایت کننده است که معمولا در مبحث «حقوق بین الملل بشر» از آنها یاد می شود، و تکالیف یا تعهدات بین المللی افراد که صرفا جنبه کیفری داشته و موجب طرح مسئله مسئولیت کیفری افراد می شود، در مبحث «حقوق بین الملل کیفری» مورد شرح و بسط قرار می گیرد (ضیائی بیگدلی ، ۱۳۹۰، ۲۷۴ ـ ۲۷۳).

 

در قرن حاضر گرایشهایی  به سوی پذیرش این که افراد و شرکتها تا حدودی در حقوق بین الملل از شخصیت بین المللی برخوردار هستند دیده می شود، اما کل موضوع بحث انگیز است. حقوقدانان بین المللی روسی قبول دارند که افراد ممکن است مرتکب جنایت علیه حقوق بین الملل شوند مثل جنایات جنگی، اما معمولا منکر آن هستند که افراد و شرکتها تحت حقوق بین الملل از هرگونه حقوقی برخوردار هستند، شاید ترس این که اعطای حقوق و آزادی به افراد باعث تضعیف قدرت دولت بر اتباع خود شود. در کشورهای غربی، نویسندگان حقوق بین الملل و دولتها معمولا آماده پذیرش این هستند که افراد و شرکتها تا حدودی از شخصیت بین المللی می توانند برخوردار باشند ولی این امر محدود است و خیلی محدودتر از شخصیت حقوق سازمان های بین المللی. برای نمونه افراد و شرکتها امکان دارد بر اساس معاهدات ویژه ای حائز حقوق خاصی بشوند ولی هیچکس نمی گوید که آنها می توانند مثل دولتها قلمروئی کسب کنند، سفیر بفرستند یا اعلام جنگ بکنند. مثل مورد مربوط به سازمان های بین المللی، در نظر گرفتن شخصیت حقوقی برای افراد و شرکتها بطور مجرد بی فایده است و بایستی دید که هر کدام چه حقوق و تکالیفی دارند.بسیاری از قواعد حقوق بین الملل، منافعی را برای افراد یا شرکتها پیش بینی می نماید اما این لزوما بدان معنی نیست که قواعد مزبور ایجاد حقوقی برای افراد یا شرکتها می نمایند و یا بیش از آنچه قواعد ناظر بر منع رفتار ظالمانه با حیوانات  در حقوق داخلی برای حیوانات ایجاد حق می نمایند، در اینجا هم قواعد حقوق بین الملل برای افراد یا شرکتها ایجاد حق بکنند. حتی در مواردی که پیمان خاصی بطور صریح می گوید که افراد یا شرکتهایی دارای حقوق معینی هستند، بایستی پیمان را با دقت زیادی مطالعه نمود تا روشن شود که آیا دول عضو پیمان متعهد هستند چنان حقوق را در قوانین داخلی خود پیش بینی نمایند یا این که حقوق مورد نظر مستقیما در حقوق بین الملل به آنها اعطا می شود. یکی از راه های اثبات این که حقوق برای افراد یا شرکتها بطور مستقیم در حقوق بین الملل منظور شده است نشان دادن این است که پیمان موجد حق (یا منشا حق) آیا امکان دسترسی به نوعی دیوان بین المللی را جهت پیگیری اعمال حقوق مزبور پیش بینی کرده است یا خیر (اکهرست، ۱۳۷۳، ۹۹ ـ ۹۸).

 

اول : حقوق افراد در سطح حقوق بین الملل

 

هر کشوری به دلیل دارا بودن صلاحیتهای شخصی و سرزمینی، اختیار انحصاری رفتار در قبال افراد، اعم از تبعه یا بیگانه ساکن در قلمرو خود را دارد، اما حمایت بین المللی از افراد باعث می شود که این اختیار محدود شده و در نتیجه، به حاکمیت کشوری خدشه قابل توجهی وارد گردد. با این حال روند رو به توسعه و تحول جامعه بین المللی، کشورها را به پذیرش مقررات بین المللی حمایت کننده از نوع بشر رهنمون ساخته است، تا جایی که امروزه، رشته خاصی از حقوق بین الملل موضوعه به نام حقوق بین الملل بشر متضمن این مقررات است؛ مقرراتی که حقوق و امتیازات فرد را در جامعه بین المللی معین کرده و تضمینهای حقوقی مؤثری نیز برای اجرای آنها در نظر گرفته است (ضیائی بیگدلی، ۱۳۹۰، ۲۷۴).

 

به صورت کلی امتیازاتی که حقوق بین الملل در قالب مقررات بین المللی برای افراد در نظر می گیرد را حقوق این اشخاص گفته می شود.

 

دوم : تکالیف افراد در سطح حقوق بین االملل

 

تخلف از هر تعهد بین المللی، جرم بین المللی نیست، زیرا جرم بین المللی ، زیرا جرم بین المللی عملی مخالف حقوق بین الملل که جامعه بین المللی بر اساس عرف و معاهدات آن را جرم شناخته باشد. بنابراین، هیچ عمل یا خودداری از عملی را نمی توان جرم دانست، مگر به موجب مقررات حقوق بین الملل(اصل قانونی بودن جرم) . چنین مقرره ای امروزه در حقوق بین الملل کیفری ـ به عنوان شاخه از حقوق بین الملل ـ مورد مطالعه و بررسی کامل واقع می شود. عامل جرم بین المللی در حالتی شخص حقیقی است، چه به عنوان یک شهروند ساده، چه به عنوان کارگزار یا نماینده کشور. خصوصیات شخصی این گونه افراد از هر حیث، از قبیل جنسیت، سن، شغل، نژاد، مذهب، زبان، قومیت، تابعیت و امثال آنها، مؤثر در مقام نیست. در نتیجه، افراد عادی، نظامیان، کارمندان دولت، دولتمردان و مقامات عالی رتبه کشوری و لشکری در هر پست و مقامی که باشند، به دلیل ارتکاب جرم بین المللی، چه به عنوان آمر قانونی و چه به عنوان مجری دستورات خلاف قانون مقام مافوق، در مقابل جامعه بین المللی مسؤولیت کیفری دارند (ضیائی بیگدلی، ۱۳۹۰، ۲۹۱ ـ ۲۹۰).

 

وظایفی که به اشخاص در سطح جامعه ی بین الملل تحمیل می شود و فرد موظف به رعایت آنهاست را تکالیف شخص می گویند.

 

پ : دیدگاه طرفداران نظریه تابع حقوق بین الملل شمردن افراد

 

حقوق بین الملل کهن فقط روابط کشورها را تنظیم می نمود، مرزها را مشخص می کرد، حرمت سفرا را مقرر می داشت و چگونگی عقد معاهدات را تعیین می نمود . آنگاه از دریا و فضای هوایی بحث می کرد که به جهت تقسیم صلاحیت ها بود. در حقیقت، همه چیز حول محور حاکمیت می چرخید. حاکمیت که تعریف می شد کار حل شده بود: دولتها هر یک به دلخواه از آن استفاده می کردند و چنانچه عرف تکالیفی بر آنها بار می کرد (مثلا راجع به وضع بیگانگان) اساسا به جهت ملاحضه حیثیت سایر دول بود حقوق بین الملل کنونی دیگر به توزیع صلاحیت ها اکتفا نمی کند بلکه در پی جهت دادن به موارد استعمال آن است: بر صورتگرایی آن زمان چیز مادی و ملموسی پیوند خورده است. مردان و زنان به خاطر نفس خود مورد حمایت قرار می گیرند، نه بخاطر ملاحظه شئون دولت متبوع (فرانسوا اوبر، ۱۳۶۹، ۲۳۳ ـ ۲۳۲).

 

طرفداران نظریه تابع قلمداد شدن فرد، عموما از جمله نویسندگان پیشرو حقوق بین الملل به شمار می روند و با اینکه از نظر تعداد قلیل هستند از نظر حیثیت و اعتباری که در محافل حقوق بین الملل دارند عقایدشان مورد توجه خاص بوده و درباره نظرات آنان تفسیر زیاد می شود. از مشخصات این نویسندگان این است که عموما به حقایق موجود آنچنان که هست توجه نداشته بلکه حقوق بین الملل را آنچنان که باید باشد در نظر می گیرند و تعریف می کنند. این نویسندگان شخصیت حقوقی که اصولا برای دولتها فرض می شود قبول ندارند و فقط افراد انسانی را شخص اصلی و حقیقی در حقوق می دانند و معتقدند که در حقوق بین الملل هم مانند کلیه شعب دیگر حقوقی، منحصرا فرد بشر صاحب حق و تکلیف است و تنها او موضوع و هدف کلیه رشته های حقوقی می باشد. از طرفداران لئون دوگی ـ استاد حقوق اساسی در دانشگاه بردو ـ بود که حقوق بین الملل را مانند هر حقوق دیگر مرکب از اوامری می دانست که بر اساس همکاری موجود بین افراد بوجود آمده و برایشان تحمیل می شود و این همکاری را وجدانی افراد، در زمان معین می دانست. این نظر را که افراد موضوع حقوق بین الملل، خصوصا جان وستلیک و نیکلا پولیتیس و ژرژسل در حقوق بین الملل توسعه دادند. جان وستلیک حقوق و تکالیف دول را همان تکالیف و حقوق افرادی که آنها را تشکیل می دهند دانسته و حقوق بین الملل را علمی می داند که« یک دولت و اتباعش» را با « یک دولت (دیگر) و اتباعش» مربوط می سازد. این بیان وی نیز جالب است که می گوید جمله لویی چهاردهم که گفته بود« دولت یعنی من » درباره تمامی مردمی که یک دولت را تشکیل می دهند صادق است. نیکلا پولیتیس که از جمله نویسندگان این گروه است، تعریفی از حقوق بین الملل کرده که بنحو روشنی نظر این گروه را منعکس می نماید . او می گوید« حقوق بین الملل چیزی نیست مگر مجموعه مقرراتی که بر روابط افراد بشر ـ که به گروه های مختلف سیاسی تعلق دارند ـ حکومت می کند». ژرژسل را با اینکه نمی توان دقیقا جزء این دسته از نویسندگان به شمار آورد، ولی به علت اهمیتی که برای فرد در حقوق قائل است استدلالهایش مؤید نظرات این گروه به شمار می رود. وی در بحث مربوط به موضوعات حقوق بین الملل پس از رد نظر کسانیکه تنها دولت را موضوع این حقوق دانسته و یا افراد را جز به بطور استثناء موضوع این حقوق نمی دانند، می گوید: «… ما بر خلاف می گوییم که در جوامع مختلف بین الملل موضوع حقوق همیشه فرد است و غیر از آن نمی تواند باشد…» و «فقط افراد در حقوق بین الملل عمومی موضوع حقوق هستند…» . بسیاری از نویسندگانی که تنها دول و سازمان های بین االملل را موضوعات حقوق بین الملل می دانند اهمیت فرد را در حقوق بین الملل در آینده متذکر بوده و اظهار عقیده کرده اند که بالاخره روزی موضوع این رشته از حقوق را منحصرا افراد عادی بشر تشکیل خواهند داد. لویی دلبز با اینکه در تعریف خود فقط به دول و سازمان های ببین الملل اشاره کرده است می گوید اگر فرد شخص و موضوع حقوق بین الملل نیست ولی این مانع نمی شود که غایت و هدف آن باشد. دلبز پس از ذکر این مطلب به عقیده کسانی که فرد را موضوع حقوق بین الملل می دانند اشاره کرده و می گوید که این افکار مترقی و مربوط به آینده است و فقط روزی افراد می توانند موضوع مستقیم حقوق بین الملل باشند که دولتهای امروز مجموعا به صورت یک دولت فدرال جهانی درآیند. گونگهایم با اینکه از افراد در تعریف خود نامی نبرده معذلک می گوید : « ما مرحله بطیء ولی مطمئنی را می گذرانیم، در این مرحله تمایل بر این است که مستقیما به افراد حقوقی داده شود و تکالیفی بلا واسطه برایشان تحمیل گردد» . و سپس موارد خاصی که در این زمینه تابحال در حقوق بین

پایان نامه مفهوم داوری بین المللی

۱ : مفهوم داوری بین المللی

 

بطور کلی، شیوه‎های حل و فصل اختلافات (بویژه در سطح بین‎المللی) را می‎توان به دو گروه اصلی تقسیم کرد: یکی رسیدگی قضایی در محاکم که بنا به ماهیت خود علی‎الاصول شیوه «ترافعی» است، دوم شیوه‎های دوستانه که مبتنی بر «تراضی طرفین دعوی است. گروه دوم، خود مشتمل است بر داوری، سازش، مراجعه به کارشناس، میانجیگری و واقعیت‎یابی که وجه مشترک همه آنها، همانطور که اشاره شد، توافق و تراضی قبلی طرفین است که در واقع اساس صلاحیت و مشروعیت مرجع رسیدگی مربوط را نیز تشکیل می‎دهد. همین ویژگی، یکی از مهم‎ترین وجوه افتراق شیوه‎های رسیدگی دوستانه را بار رسیدگی قضایی رقم می‎زند، زیرا برای استفاده از شیوه رسیدگی قضایی در دادگاه نیازی به توافق قبلی طرفین نیست و هر یک از طرفین دعوی می‎تواند به دادگاه مراجعه و درخواست رسیدگی نماید. اصولاً دادگاه دارای صلاحیت عام است و مشروعیت و اقتدار آن برای رسیدگی به دعاوی ناشی از قانون است و توافق اصحاب دعوی نقشی در آن ندارد. به هر حال، جوهر اصلی شیوه‎های دوستانه حل و فصل دعاوی عبارت است از تراضی و توافق اصحاب دعوی که برای حل اختلاف به شخص ثالث رجوع کنند. همین تراضی است که باعث می‎شود اولاً فضای سنگین نزاع و بگومگو در دادگاه، به جوّ دوستانه تبدیل شود و از انعطاف زیادی برخوردار باشد و ثانیاً اصحاب دعوی آزادی عمل فراوانی در نحوه حل و فصل دعاوی خود داشته باشند.شیوه‎های دوستانه حل اختلاف ـ به ویژه داوری ـ هم در دعاوی داخلی قابل استفاده است و هم در دعاوی بین‎المللی؛ با این تفاوت که در دعاوی داخلی مراجعه به دادگاه یا به داوری جایگزین یکدیگر می‎باشند، در حالی که در دعاوی بین‎المللی چون دادگاه بین‎المللی وجود ندارد، مراجعه به داوری عملاً شیوه منحصر به فرد حل اختلاف بشمار می‎رود (www.ghavanin.ir).

 

 

اما داوری که یکی از شیوه های حل و فصل مسالمت آمیز حقوقی اختلافات می باشد عبارت است از حل وفصل دعاوی بین کشورها توسط قضات منتخب آنها، بر مبنای احترام به حق است، و با رسیدگی قضایی فرق مادی ندارد، بلکه فرق صوری و تشکیلاتی دارد. چنانکه دستگاه داوری اتفاقی است و با عهد نامه دوجانبه ای تشکیل می شودکه پس از بوجود آمدن یک دعوای معین توسط اطراف دعوا و فقط برای حل و فصل همان دعوا منعقد می گردد. ولی دستگاه رسیدگی قضائی برعکس، قبل از پیدایش اختلاف و مناقشه برقرار است و اطراف دعوا به طور مستقیم آنرا بوجود نیاورده اند، بلکه معاهده چند جانبه ای آنرا برای مدت نامعلومی بوجود آورده تا به تعداد نامشخصی از دعوی رسدگی کند (عماد زاده، ۱۳۷۰، ۲۹۳).

 

در تعریفی دیگر از داوری بین المللی آمده است که امروزه، داوری بین المللی را می توان چنین تعریف کرد: داوری بین المللی به عنوان یکی از روش های حقوقی فیصله اختلافات میان تابعان فعال حقوق بین الملل (کشورها و سازمان های بین الدول) در مورد موضوعات حقوق بین الملل، توسط داور یا دادرسان منتخب خود به نام داور یا داوران، اعم از نهادینه یا غیر نهادینه، بر اساس مقررات حقوق بین الملل و استثنائا سایر ملاحضات حقوقی و غیر حقوقی (ضیائی بیگدلی، ۱۳۹۰، ۵۱۱).

 

کمیسیون حقوق بین الملل نیز اینگونه داوری بین المللی را تعریف کرده است : داوری به عنوان آئین حل و فصل اختلافات بین دولت ها جهت صدور حکم الزامی بر اساس قواعد حقوقی، و ناشی از تعهدی که دولت ها به طور ارادی پذیرفته اند، تعریف نموده است (والاس، ۱۳۹۰، ۳۸۶).

 

 

پس بنابر تعاریف بالا این نتایج به دست می آید: اول ) داوری یکی از آئین های حل وفصل اختلافات بین دولت ها (یا دیگر تابعان حقوق بین الملل) است؛ دوم) رای داوری الزام آور است؛ سوم) داور برمبنای قانون و با رعایت قانون رای خود را صادر می کند و چهارم) خود پذیرش ارجاع اختلاف به داوری امری داوطلبانه است. کنوانسیون لاهه ۱۹۰۷ در خصوص حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی در ماده ۳۷ داوری را اینگونه توصیف می کند: هدف و موضوع داوری بین المللی حل اختلافات میان دولت ها توسط قضات و داوران منتخب خود با رعایت مقررات حقوقی است (صلح چی و نژندی منش، ۱۳۸۹، ۲۵).

 

از مجموع مطالبی که گفتیم بخوبی می‎توان دریافت که چون اسلوب داوری مبتنی بر توافق و تراضی است، جو اعتماد و دوستانه‎ای بین طرفین ایجاد می‎کند و از گسترش نزاع و التهاب که معمولاً در حالت بروز اختلاف بوجود می‎آید، جلوگیری می‎کند. علاوه بر این، چون در داوری طرفین می‎توانند افراد مورد نظر و اعتماد خود را با توجه به تخصص آنها بعنوان داور انتخاب نمایند لذا آسودگی خیال بیشتری خواهند داشت که دعوایشان توسط افراد مورد اعتماد و متخصص، با سرعت کافی در رسیدگی، با بیطرفی بیشتر، با رعایت محرمانه بودن اختلافات و حفظ اسرار تجاری ایشان و بالاخره با هزینه کمتری حل و فصل می‎شود. همین‎ها، امتیازات اسلوب داوری به شمار می‎رود (www.ghavanin.ir).

 

اما با توجه به توسعه روز افزون حقوق بین الملل در همه زمینه ها، داوری را باید به گونه ای تعریف کرد که خاصیت بین المللی بودن به طیف خاصی از تابعان حقوق بین الملل تعلق نگیرد و اینگونه تصور نشود که تنها داوری ها میان دولت ها یا سازمان های بین المللی ، بین المللی تلقی می شود؛  بلکه باید حل و فصل دعاوی میان تابعان حقوق بین الملل توسط قضات منتخب میان اطراف دعوی را با شرایط خاص که مطرح شد داوری بین المللی قلمداد کنیم، که این خود می تواند تابعان ویژه حقوق بین الملل را از جمله جنبش های رهایی بخش، سازمان ها و موسسات غیر دولتی و افراد را دربرگیرد.

 

۲ : تاریخچه داوری های بین المللی

 

روشی که از آن به به داوری یاد می شود یکی از کهن ترین شیوه هایی است که دولت ها در حل اختلافات بین المللی خود بکار می گرفتند. دولت شهرهای یونان نه تنها جزئیات شکلی جامعی را در خصوص داوری تکامل بخشیدند بلکه معاهدات بسیاری نیز منعقد نمودند که بر اساس آنها طرفین از پیش موافقت می کردند همه یا برخی از اختلافات خود را به داوری ارجاع دهند. تقریبا همه نویسندگان کلاسیک حقوق بین الملل از ویتوریا و سوارز گرفته تا گروسیوس و واتل، داوری را مورد تایید قرار دادند. برخی نویسندگان، بویژه گروسیوس، حتی از داوری اختلافات از سوی مجالس یا کنفرانس های قدرتهای مسیحی حمایت می کردند. ریشه های داوری به منزله یک روش حقوقی حل اختلافات بین المللی به دوران باستان و دولت ـ شهرهای یونان مربوط می شود که شوراهای دائمی به نام آمفیکسیونی[۱] وجود داشتند. در قرون وسطی در میان واحدهای سیاسی که بر خرابه های امپراطوری روم بنا شد، از آنجا که تمامی آنها مسیحی و از نظر مدهبی پیرو واتیکان بودند، داوری مذهبی رایج گشت و اختلافات دولتهای مسیحی اروپایی از راه داوری پاپ حل شد. همچنین در قرن های ۱۲ و ۱۳ در روابط بین شهرهای ایتالیا و میان کانتونهای سوئیس نیز روش داوری به کار گرفته می شد. در ایران داوری همواره ازجمله ساز و کارهای حل و فصل اختلافات عمومی و خصوصی داخلی و بین المللی بوده. در واقع در بسیاری از روستاهای دور افتاده ایران، توسل به کدخدا ـ یعنی رئیس یا ریش سفید روستا ـ برای حل و فصل اختلافات تنها سازوکار مسالمت آمیز و معقول بود. داوری در ایران مقبول و دارای سابقه طولانی است(صلح چی و نژندی منش، ۱۳۸۹، ۱۱۴ ـ ۱۱۳).

 

از آغاز قرن ۱۸ در روابط اروپا و آمریکا شکل بخصوصی از داوری به نام داوری توسط کمیسیون مختلط توسعه یافته است که قسمت عمده دعاوی میان بریتانیا و ایلات متحده را حل و فصل کرد. اولین شکل کمیسیون مختلط دیپلماتیک بدین نحو است که مرکب از دو عضو (برای هر یک طرفین دعوی یک نفر) بدون اینکه عضو ثالثی جهت شرکت در آن دعوت شده باشد. این رویه با مختصاتی کاملا دیپلماتیک در مورد حل اختلافات مرزی بین بریتانیا و آمریکا عمل شد. بسرعت نمونه کمیسیون مختلط داوری جایگزین کمیسیون مختلط داوری جایگزین کمیسیون مختلط دیپلماتیک گردید که مرکب از ۳ تا ۵ مامور یا بیشتر می باشد. رویه کمیسیون مختلط با معاهده جی توسعه یافته که تعمیم دهنده نظام سرداور است (تدینی، ۱۳۸۰، ۲۵۵ ـ ۲۵۴).

 

در اسلام نیز به داوری توجه شده است . حقوق اسلام داوری(تحکیم) را به عنوان روشی برای حل و فصل اختلافات پذیرفته است. منابع چهارگانه شریعت داوری را پذیرفته اند. صحابه نیز داوری را برای حل و فصل اختلافات به کار برده اند. پس از انعقاد عهدنامه و ستفالی در سال ۱۶۴۸، که جامعه مسیحی اروپایی به یک جامعه بین المللی وسیعتری تبدیل شد و روابط بین المللی به صورت همکاری دولت های برابر بر پایه منافع مشترک درآمد، داوری عرفی نیز دوباره اهمیت و رونق گرفت، ولی با وجود این، بر خلاف گسترش مداوم حقوق بین الملل تا اواخر قرن نوزدهم که داوری یکی از روش های مهم حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی ظاهر شد، توسل به داوری از اهمیت کمتری برخوردار بود. هر چند داوری به طور فزاینده ای به صورت یک رویه ی مدنی، بویژه در میان بازرگانان، مورد استفاده قرار گرفت ولی تا سال ۱۹۷۴ نقش مهمی در روابط بین المللی نوین داشت. با وجود این داوری به شکل امروزینش، تا پایان قرن هفدهم در روابط بین المللی نقش برجسته ای نداشت. در قرن هفدهم معاهده معروف جی[۲]  استفاده از داوری را به عنوان روشی برای حل و فصل اختلافات بین ایالات متحده و بریتانیای کبیر پیش بینی می کرد آنچه که گام مهم و قطعی در جهت شکل مدرن داوری اثبات شده، که در آن دادگاه داوری با یک روند اساسا قاضی به یک تصمیم مبتنی بر قانون می رسد، از سوی آمریکا و انگلستان در معاهده واشنگتن ۱۸۷۱ اتخاذ شد. این معاهده دادگاهی را تاسیس کرد تا در مورد ادعاهای آلاباما (۱۸۷۲) به داوری بنشیند. دادگاه داوری آلاباما منادی موفقیت های بزرگی بود و در اختلافات بعدی از الگوی آن تبعیت شد: از جمله این اختلافات می توان به قضیه Behring Sea Fur Seal (1893)  و اختلاف مرزی گینه بریتانیایی ـ ونزوئلا (۱۹۸۷) اشاره کرد. عملکرد دادگاه ادعاهای آلاباما الهام بخش دولت های شرکت کننده در کنفرانس صلح لاهه (۱۸۹۹) بود (صلح چی و نژندی منش، ۱۳۸۹، ۱۱۷ ـ ۱۱۴).

 

با رایی که در خصوص قضیه آلاباما بین ایالات متحده آمریکا و انگلستان صادر شد داوری محبوبیت بیشتری یافت و دنیا برای نخستین بار شاهد حل اختلاف دو قدرت بزرگ از راه داوری بود و از این به بعد بود که سیر رجوع به داوری صعودی شد و اکثر کشورها بخاطر انعطاف داوری بین المللی بری حل اختلافات خود به این روش رجوع میکردند.

 

۳ : داوری بین المللی در حقوق بین الملل اقتصادی

 

تجار و اقتصاددانان گاه بر این اعتقادند که اختلافات آنها بهتر است از طریق همتایانشان حل و فصل شود تا حقوقدانان. تهیه کنندگان بعضی معاهدات مربوط به تاسیس سازمان های بین المللی نیز بر این عقیده بوده اند که فعالیت های این سازمان ها در عرصه اقتصادی ممکن است آن قدر پیچیده باشد که افراد خارج از سازمان نتوانند به طور کامل آنها را درک کنند بدین لحاظ، حل و فصل اختلافات در موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت (گات) ، بر عهده طرف های متعاهد نهاده شد تا با مساعی واقعی، به مصالحه ای آشکار و امیدوارنه در قالب هیاتی از کارشناسان ـ که صرفا از نمایندگان اعزامی به گات تشکیل شده است ـ دست یابند. در سازمان تجارت جهانی مراجع حل اختلاف در دو مرحله به حل و فصل اختلافات ارجاعی مبادرت می ورزند (زایدل هوهن فلدرن، ۱۳۹۱، ۳۴۴ ـ ۳۴۳).

 

اما هم الگوی دادگاه جهانی و هم الگوی داوری تا اندازه در تغییر نگرش به حل و فصل اختلافات در نظام گات و سازمان تجارت جهانی نقش داشته اند، ولی این نقش فقط از باب فراهم ساختن پیش زمینه بوده است. تقریبا همه موضوعات مزبور به حل اختلافات بین الدولی همزمان با تحول نظام گات فراروی  این نظام قرار داشته است ـ هیئت های رسیدگی دائمی در مقابل هیئت های مورد، صلاحیت اجباری در مقابل صلاحیت اختیاری، اجرا در مقابل متابعت داوطلبانه، آئین رسیدگی علنی در مقابل محرمانه، مسائل مربوط به حقیقت یابی و اثبات، احتمال طرح دعاوی متقابل و مداخله طرف های ثالث، و نقش رویه و سابقه ـ خلاصه همه مشکات حل و فصل اختلافات به طور عام به اضافه مشکلات برخورد با طرف های حاکم و مستقل (لوفند، ۱۳۹۰، حقوق بین الملل اقتصادی، ۱۵۲).

 

همه ارگان های قضایی بین المللی، برای سرمایه گذاران خصوصی قابل دستیابی نیستند. فقط دولت ها حق دارند به دیوان بین المللی دادگستری مراجعه کنند. بنابراین، دعاوی افراد فقط در صورتی می تواند نزد دیوان طرح شود که از سوی دولت متبوع آنها اقامه شود؛ و حتی در آن صورت، لزوم رابطه حقیقی و اصیل میان دولت خواهان و فردی که این دولت سعی دارد دعوایش را نزد دیوان طرح کند، مانعی دیگری را به وجود می آورد. در کمیسیون های سازش هم که برای حل اختلافات ناشی از معاهدات صلح بعد از جنگ دوم جهانی تاسیس شده اند، حق مراجعه به این کمیسیون ها به اشخاصی که مستقیما تحت تاثیر قرار گرفته اند، داده نشده، بلکه این حق به دولت متبوع آنها اعطا شده است. اما دستیابی به دیوان دائمی داوری و نیز مراجع داوری که متعاقب کنوانسیون حل و فصل اختلافات مربوط به سرمایه گذاری میان دولت ها و اتباع خارجی (کنوانسیون ایکسید) تاسیس شده، امکان پذیر است. در دیوان داوری دعاوی ایران و ایلات متحد، دعاوی کوچک از سوی دولت متبوع خواهان اقامه می شود؛ اما دعاوی بزرگ (خواسته بیش از دویست و پنجاه هزار دلار) را خواهان ها خود مطرح می کنند. چنانچه عنوان شد، بسیاری از اختلافات میان دولت و سرمایه گذار خصوصی خارجی، از طریق داوری تجاری بین المللی ـ نهادینه شده ( مثل دیوان داوری اتاق بازرگانی بین المللی) یا مرجع داوری ویژه ـ حل و فصل شوند (زایدل هوهن فلدرن، ۱۳۹۱، ۳۴۶ ـ ۳۴۵).

 

مفهوم داوری بین المللی اختلافات میان سرمایه گذاران خارجی و دولت های میزبان در دهه ۱۹۸۰ تحولی عمده و غیر قابل انتظار به خود دید، یعنی زمانی که از رهگذر ترکیبی جالب از اوضاع و احوال ، ایالات متحده و ایران توافق کردند دیوانی بین المللی در لاهه برای رسیدگی به دعاوی میان اتباع و شرکت های ایلات متحده، از یک سو، و دولت ایران و موسسات تحت مالکیت آن از سوی دیگر، ایجاد کنند (لونفلد، ۱۳۹۰، ۵۶۵).

 

پس همانگونه که ذکر شد، داوری بین المللی در صحنه حقوق بین الملل اقتصادی دو تفاوت مهم و تاثیرگذار با داوری های بین المللی به سبک سنتی دارد، اول اینکه: سعی می شود از کارشناسان اقتصادی به عنوان داور استفاده شود و دوم اینکه: اطراف دعوی دیگر تنها دولت ها و یا سازمان های بین المللی نمی باشند، بلکه اشخاص حقیقی و حقوقی یک پای این اختلافات می باشند و قابلیت و توانایی حضور در داوری های بین المللی به عنوان یک طرف دعوی را دارند.

 

۴ : تاثیر داوری بین المللی در توسعه تابعان حقوق بین الملل اقتصادی

 

داوری های مربوط به اختلاف میان یک دولت یا موسسه دولتی، از یک سو و طرف خصوصی، از سوی دیگر، غالبا مطابق قواعد دواری تجاری انجام می گیرد و تابع قواعد شناسایی و اجرا مطابق کنوانسیون نیویورک می باشد. کنوانسیون حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری میان دولت ها و اتباع دولت های دیگر (۱۹۶۵) هم داوری میان طرف های خصوصی از یک سو و دولت های میزبان از سوی دیگر و نظام اجرایی مبتنی بر معاهده را پیش بینی می کند. دیوان دواری ایران ـ ایلات متحده، که به موجب قراردادهای ۱۹۸۱ الجزائر میان ایلات متحده و ایران به عنوان جزئی از فیصله مسئله بازداشت گروگان های آمریکایی در ایران و توقیف دارایی های ایران در ایالات متحده ایجاد شده، نهادی مختلط است، از این جهت داوری دعاوی شهروندان ایالات متحده علیه ایران و شهروندان ایران علیه ایلات متحده و نیز داوری دعاوی رسمی میان دو دولت پیش بینی می کند (لونفلد، ۱۳۹۰، حقوق بین الملل اقتصادی، ۱۵۲).

 

در بیانیه حل و فصل ادعاها (در ماده ۷(۲)) اتباع ایالات متحده و ایران را همانند کنوانسیون ایکسید، معاهدات دوجانبه سرمایه گذاری، و آژانس چند جانبه تضمین سرمایه گذاری تعریف کرده بود، یعنی به نحوی که شامل شرکت یا دیگر شخصیت حقوقی تشکیل شده در کشور میزبان می شد به شرطی که اتباع کشور متبوع مستقیما یا غیر مستقیم نفعی کنترل کننده در آن شرکت یا شخص حقوقی دیگر معادل ۵۰۰ درصد یا بیشتر از سرمایه آن را در اختیار می داشتند. دیوان در چند پرونده بر حق شرکت های آمریکایی به طرح دعوا به خاطر مصادره شرکت های ایرانی که آنان کنترل می کردند صحه گذاشته بود، نه فقط شرکت های فرعی صد در صد تحت مالکیت آمریکایی بودند بلکه شرکت های مشترکی که در آن ها سهم آمریکایی ها کنترل موثر مدیریتی به آنان می داد (لونفلد، ۱۳۹۰، حقوق بین الملل اقتصادی، ۵۶۹ ـ ۵۶۸).

 

دسترسی مستقیم اشخاص حقیقی و حقوقی به یک دیوان و دادگاه بین المللی که در آن دعاوی دولت علیه دولت نیز مطرح است، یکی از قابل توجه ترین و برجسته ترین نکات و نشانه های ماهیت چند صلاحیتی دیوان داوری ایران و ایلات متحده آمریکا است. این نکته، از جمله، گام نوین و مهم به سمت پذیرش کامل شخصیت بین المللی افراد خصوصی و عادی به عنوان موضوع حقوق بین الملل و مشارکت مستقیم آنان در دیوان های داوری بین المللی است (بردبار، ۱۳۸۴، ۱۶۵ ـ ۱۶۴).

 

با توجه به نکاتی که در این گفتار بیان شد، داوری بین المللی از ابتدا میان تابعان فعال حقوق بین الملل یعنی دولت ها و سازمان های بین المللی جاری بود، اما پس از گسترش حقوق بین الملل اقتصادی و در پی آن داوری های بین المللی تجاری و اقتصادی، یک خلا در این داوری ها مشهود بود و آن مساله این بود که همیشه یک طرف این دعاوی که باید حضور فعال در روند داوری داشته باشند توانایی حضور نداشت، که با توسعه داوری های بین المللی در مسائل اقتصادی، وجود و حضور اشخاص حقیقی و حقوقی در این دعاوی هر چند تحت شرایطی این نقیصه و خلا نیز برطرف شد. اینکه اشخاص حقیقی و حقوقی بتوانند بدون واسطه به مراجع داوری بین المللی رجوع کنند و یک طرف دعوی قرار گیرند در حالی که طرف دیگر دعوی یک دولت قرار دارد گامیست بلند و جدید برای قبول اینکه اشخاص حقیقی و حقوقی که تا قبل از این شخصیت بین المللی نداشتند، از این عنوان یعنی شخصیت بین المللی برخوردار شوند. دارا شدن شخصیت بین المللی خود خیز بلندیست برای پذیرش این مطلب که تابعانی جدید در حال ورود به عرصه حقوق بین الملل اقتصادی می باشند، که روند ورود اشخاص حقیقی و حقوقی به عرصه داوری بین المللی که تا قبل از این تنها جولانگاه اختلافات تابعان فعال حقوق بین الملل بوده است گواه این مساله می باشد.

 

گفتار دوم : ظهور شرکت های چند ملیتی

 

 

 

فارغ از تبعات منفی یا مثبت عملکرد شرکت های چند ملیتی، این شرکت ها یکی از عوامل توسعه حقوق بین الملل اقتصادی قلمداد می شوند؛ چرا که تجارت و سرمایه گذاری بین المللی در قالب این شرکت ها به صورت سازمان یافته و با نظم خاصی صورت می گیرد و این نوع عملکرد فارغ از اثرات منفی این شرکت ها در اقتصاد بین المللی باعث رونق مبادلات اقتصادی در روابط بین المللی می گردد این رونق خود عاملی مهم برای توسعه حقوق بین الملل اقتصادی تلقی می گردد.  در این گفتار به بررسی شرکت های چند ملیتی و نقش آنها در توسعه حقوق بین الملل اقتصادی و تابعان این گرایش از حقوق بین الملل می پردازیم.

 

 

 

۱ : تعریف و ساختار شرکت های چند ملیتی

 

 

 

برخی از نظریه‌پردازان میان مفهوم شرکت‌های فرا ملی و شرکت‌های چند ملیتی تمایز قائل شده‌اند. به گفته اینان، شرکت فراملی عمدتا در یک کشور فعالیت می‌کند؛ ولی در

دانلود پایان نامه حقوق درباره شرکت های چند ملیتی پدیده ای جدید در عرصه ی حقوق بین الملل

۳ :     شرکت های چند ملیتی پدیده ای جدید در عرصه ی حقوق بین الملل

 

یکی از مهم‌ترین ویژگی های اقتصاد بین‌الملل در دوران پس از جنگ جهانی دوم، گسترش و توسعه فعالیت «شرکت‌های چند ملیتی» در سراسر جهان می‌باشد. تاکنون تغییرات و تحولات عمده‌ای در این زمینه به‌وقوع پیوسته و نقش این شرکت‌ها به‌عنوان بخشی از واقعیت کنونی جهان معاصر تثبیت گردیده است.این شرکت‌ها به‌عنوان بخش مهمی از اقتصاد جهان، از اهمیت بسیاری برخوردار بوده و گسترش فعالیتشان از مرز کشورها فراتر رفته و در سراسر جهان توسعه یافته است. به موازات گسترش جهانی این شرکت‌ها، کشورهای تازه صنعتی به‌صورت یکی از مراکز اصلی حضور و فعالیت این شرکت‌ها در آمده است؛ چراکه به‌رغم علاقه‌مندی این شرکت‌ها به سرمایه‌گذاری در کشورهای توسعه یافته، کشورهای در حال توسعه هم با اتخاذ سیاست‌هایی درصدد جلب توجه این شرکت‌ها جهت سرمایه‌گذاری در کشورشان بوده‌اند. اما نقش کنونی شرکت‌های چند ملیتی در اقتصاد جهانی به دوران مرکانتیلیسم برمی‌گردد. این در حالی است که در چند دهه اخیر، شرکت‌های چند ملیتی بیش از پیش نقش با اهمیتی در صحنه اقتصاد جهانی ایفا کرده‌اند. بر اساس آمار سازمان ملل متحد، تعداد شرکت‌های چند ملیتی جهان در سال ۱۹۹۲ بیش از ۳۵۰۰۰ واحد گزارش شده است که در حدود ۱۷۰ هزار شعبه تابعه خارجی را تحت پوشش داشته‌اند و بسیاری از این شرکت‌ها از نظر مالی بزرگتر از اقتصاد بعضی از کشورهای جهان هستند. در سال ۲۰۰۳ تعداد شرکت‌های چند ملیتی به ۶۳۰۰۰مورد می‌رسید که ۷۰۰۰۰۰ شعبه در کشورهای دیگر داشتند. در حال حاضر، ۳۰ درصد دارایی‌های مولد خصوصی جهان در دست شرکت‌های چند ملیتی است و الگوی مالکیت این دارایی‌ها نیز بسیار متمرکز می‌‌باشد. این شرکت‌ها در تحلیل نهایی، به دنبال کسب منفعت رشد و گسترش عملیات خود هستند و در این راه به منافع ملی چندان توجهی ندارند و بیش از هر چیز سود بین‌المللی شرکت مورد توجه آنها می‌‌باشد. با تکیه بر چنین قدرتی است که شرکت‌های چند ملیتی امروزه حاکمیت دولت‌ها را به مبارزه طلبیده و اقتدار آنها را مورد تهدید قرار می‌‌دهند. البته همه دولت‌ها به طور یکسان تحت‌تاثیر این شرکت‌ها واقع نمی‌شوند. دولت‌های مرکز یا موطن شرکت‌ها به گونه‌ای متفاوت از دولت‌های میزبان تحت‌تاثیر قرار می‌‌گیرند و شرایط دولت‌های توسعه یافته میزبان نیز با وضعیت دولت‌های توسعه نیافته میزبان متفاوت است گسترش سریع شرکت‌های چند ملیتی در سراسر جهان، سبب گردیده تا بسیاری از صاحبنظران اقتصادی، توسعه اقتصادی آینده جهان را متاثر از فعالیت این شرکت‌ها بدانند و پیش‌بینی صحیح از آینده اقتصاد جهانی را بدون شناخت کافی از نوع و چگونگی فعالیت شرکت‌های چند ملیتی را، امری عبث و بیهوده بپندارند؛ چرا که شرکت‌های چند ملیتی نقش مهمی را در رشد جهانی شدن اقتصاد بازی می‌کنند. آنها حجم و اندازه تجارت جهانی را تحت‌تاثیر قرار داده و مسوول اصلی افزایش سریع سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی هستند. با توجه به جهانی شدن اقتصاد اعتقاد بر این است که شرکت‌های چند ملیتی بزرگ‌تر شده و کسب سود و تملک دارایی‌ها و ادغام آنها افزایش یافته ونیز نقش گسترده‌ای در اقتصاد بین‌الملل داشته باشند (www.magiran.com).

 

 

بحث پیرامون شرکت های چند ملیتی طبیعتا موضوع سرمایه گذاری خارجی را نیز به میان می آورد زیرا به لحاظ وابستگی بسیار نزدیک و متقابلی که این دو با هم دارند، بررسی هر یک بدون پرداختن به دیگری میسر نمی باشد. بخش عظیمی از سرمایه گذاری خصوصی خارجی در سطح جهان به وسیله این شرکت ها انجام می شود و اینان در حقیقت مهمترین عامل نقل و انتقال سرمایه بین کشورها و بازار های مالی مختلف جهان هستند (مجتهدی، ۱۳۷۳، ۹۸).

 

شرکت های چند ملیتی به سرعت و با قدرتی که بدست آوردند توانستند در بسیاری از زوایای حقوق بین الملل و حقوق بین الملل اقتصادی ایفای نقش نماید و خود را به عنوان موجودیتی تاثیر گذار در جامعه بین المللی مطرح نماید.

 

۴ : شرکتهای چند ملیتی تابعان جدید حقوق بین الملل و حقوق بین الملل اقتصادی

 

گسترش سریع شرکت های چند ملیتی در سراسر جهان، سبب گردیده تا بسیاری از صاحبنظران اقتصادی، توسعه اقتصادی آینده جهان را متاثر از فعالیت این شرکت ها بدانند و پیش بینی صحیح از آینده اقتصاد جهانی را بدون شناخت کافی از نوع و چگونگی فعالیت شرکت های چند ملیتی را، امری عبث و بیهوده بپندارند؛ چرا که شرکت های چند ملیتی نقش مهمی را در رشد جهانی شدن اقتصاد بازی می کنند. آنها حجم و اندازه تجارت جهانی را تحت تاثیر قرار داده و مسوول اصلی افزایش سریع سرمایه گذاری مستقیم خارجی هستند. با توجه به جهانی شدن اقتصاد اعتقاد بر این است که شرکت های چند ملیتی بزرگ تر شده و کسب سود و تملک دارایی ها و ادغام آنها افزایش یافته ونیز نقش گسترده ای در اقتصاد بین الملل داشته باشند (www.magiran.com).

 

امروزه، شرکت های فراملی دارای برخی از حقوق و تعهدات بین المللی هستند، اما به هیچ وجه واجد خصیصه حاکمیت دارای همان حقوق و تکالیف کشورها یا سازمان های بین الدول نیستند. در نتیجه، می توان آنها را به عنوان تابعان حقوق بین الملل قلمداد نمود، لیکن تابعان کوچک و مشتق. به بیان دیگر، شرکتهای فراملی تابعان منفعل حقوق بین الملل هستند؛ یعنی موضوع حق و تکلیف قرار می گیرند، بدون آنکه در ایجاد حق و تکلیف مشارکت داشته باشند. با این حال، در موارد استثنایی، به صورت تابعان فعال حقوق بین الملل ظاهر می شوند، از جمله حق دادخواهی از مرکز بین المللی حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری علیه کشورها(موضوع عهدنامه ۱۹۶۵) . دیگر اینکه هر کشوری حق دارد با شرکتهای فراملی قرارداد منعقد و آن را تابع حقوق بین الملل نماید، به شرطی که آن شرکت با این عمل موافق باشد. موضوع شرکتهای فراملی یا چند ملیتی، امروزه در سازمان ملل متحد و ارکان مختلف آن، بویژه شورای اقتصادی و اجتماعی مطرح است. این شورا در سال ۱۹۷۴، «کمیسیون شرکتهای فراملی» را تاسیس نمود. کمیسیون مرکب از ۴۸ کشور عضو است و وظیفه آن، مطالعه مجموع مسائل مربوط به این گونه شرکتهاست. از جمله اقدامات اولیه کمیسیون، تهیه «مجموع قواعد رفتاری» این شرکتهاست؛ قواعد رفتاری از قبیل: ۱٫ نفوذ این شرکتها در سایر کشورها؛ ۲٫ مسؤلیت کشور در قبال رعایت حاکمیت و قوانین کشوری که شرکتها در آن به فعالیت می پردازند؛ ۳٫ خودداری از مداخله در امور داخلی کشور میزبان، ارتشا و تاثیرگذاری و نفوذ در مقامات رسمی دولتی کشور میزبان (ضیائی بیگدلی، ۱۳۹۰، ۳۰۰).

 

حتی در پاره از موارد در حیات اقتصاد بین المللی، افراد غالبا در چارچوب شرکت های چند ملیتی مورد توجه قرار می گیرند، نه اشخاص طبیعی (زایدل هوهن فلدرن، ۱۳۹۱، ۲۲۳).

 

شاید اگر مساله حاکمیت در خصوص شرایط تشکیل شرکت های چند ملیتی وجود می داشت ، در حال حاضر به جای اینکه این شرکتها یک شرکت یا یک سازمان باشند بیشتر به مثابه یک کنفدراسیون و یا اتحادیه بین المللی تلقی می گشتند، چراکه گستردگی عملکرد این شرکتها چنان وسیع می باشد که بخش های گسترده ای از دنیا و اقتصاد دنیا را شامل می شود و تاثیر آنها در تصمیم گیری به حدی زیاد است که چندین کشور را برمی گیرد. حال باید گفت که درست است که این شرکت ها اتحادیه یا سازمان بین المللی نیستند، اما آیا این دلیل می شود تا چشم به روی تاثیرات گسترده آنها در حقوق بین الملل و حقوق بین الملل اقتصادی بست و با آنها همچون یک سازمان بین المللی غیر دولتی که عملکرد چندانی در جامعه بین المللی ندارد برخورد کرد؟ همانگونه که امروزه نگاه ها به این شرکت ها بسیار متفاوت شده است و بسیاری در خصوص آینده این شرکت ها سخن به میان می آورند و تکالیف و حقوقی برای این موجودیت ها در جامعه ی بین المللی مشخص شده است، جایگاه آنها نیز باید در حقوق بین الملل اقتصادی و حقوق بین الملل روشن گردد، و همانگونه که قبلا ذکر شد نمی توان آنها را عضوی ساده در حقوق بین الملل تلقی کرد چرا که این امر خود باعث ایجاد برخی بی نظمی ها در این عرصه می گردد. گسترش فعالیت های این شرکت ها، این مساله را به اثبات می رساند که جایگاه واقعی آنها در میان تابعان فعال حقوق بین الملل می باشد چرا که نقش آفرینی این سازمان ها در اقتصاد جهانی به اندازه چندین کشور می باشد و تنها راه تعامل سازنده با این شرکت ها اجازه حضور آنها در میان اعضای جامعه ی بین المللی است. پس این شرکتها ضمن اینکه خود عاملی شده اند برای اینکه تابعان حقوق بین الملل توسعه پیدا کنند، خود را نیز به عنوان تابع مطرح نموده اند.

 

گفتار سوم : پیدایش مقوله حقوق بین الملل سرمایه گذاری

 

قواعد بین المللی مربوط به مسائل  سرمایه گذاری دارای سابقه طولانی است. این قواعد مربوط به سرمایه گذاری بین المللی چند وجهی می باشند و در سطوح دو جانبه، منطقه ای و چند جانبه وجود دارند. قواعد سرمایه گذاری بین المللی می توانند به صورت ابزار اتصال و یا داوطلبانه تنظیم شوند، و غالبا به صورت انواع مختلف تعهدات، که با یکدیگر تداخل دارند دیده می شوند . ارائه مختصر اما جامع و منطقی خلاصه ای از چارچوب حقوقی بین المللی برای سرمایه گذاری خارجی یک کار دشوار است، چرا که بسیاری از قوانین بین المللی است که تاثیر روشن در سرمایه گذاری خارجی، دربرگیرنده زمینه هایی مانند مالیات، مالکیت معنوی، تجارت در خدمات ، ضد تراست، روابط کار و مسئولیت اجتماعی شرکت ها می باشند                                (beviglia zampetti and sauve, 2012, p.211).

 

 

با گسترش معاهدات دوجانبه و چند جانبه سرمایه گذاری در فضای فعلی سرمایه گذاری ناشی از این واقعیت است که کشورهای در حال توسعه برای اینکه بتوانند خود را برخوردار برای شرایط مناسب جهت سرمایه گذاری خارجی نشان دهند، و کشورهای صادر کننده سرمایه برای این که بهترین شرایط را برای سرمایه گذاران خود تامین کنند، به انعقاد این معاهدات علاقه مندند (حبیب زاده، ۱۳۸۳، ۳۲۷).

 

حقوق سرمایه‌گذاری خارجی شاخه‌ای از حقوق تجارت بین‌الملل است که در آن ضوابط و قوانین مربوط به سرمایه گذاری مستقیم یا غیرمستقیم در یک کشور خارجی مورد بحث قرار می‌گیرد (سیفی اردبیلی و فتحی نژاد، ۱۳۹۲، ۶).

 

نظام مند کردن سرمایه گذاری بین المللی در قالب وظایف حقوق بین الملل اقتصادی قرار می گیرد. اما حقوق بین الملل سرمایه گذاری با مطرح کردن حقوق و تکالیفی برای اشخاص حقیقی و حقوقی موجب شد که حضور آنها در جامعه  بین المللی پر رنگ تر از قبل گردد و این خود عاملی برای توسعه تابعان حقوق بین الملل اقتصادی و در پی آن حقوق بین الملل عمومی گردید. در این گفتار به بررسی آژانس میگا و کنوانسیون ایکسید و میزان نقش آنها در توسعه تابعان حقوق بین الملل اقتصادی خواهیم پرداخت.

 

۱ : آژانس تضمین سرمایه گذاری چند جانبه(میگا)

 

حوادثی که در سال های ابتدایی دهه ۱۹۸۰ در سطح اقتصاد جهان به وقوع پیوست. کاهش سرمایه گذاری مستقیم خارجی را در پی داشت که از مهمترین علت های آن افزایش خطرات (ریسک های) غیرتجاری یا سیاسی در دنیا بود. شایع ترین خطراتی که سرمایه گذاری مستقیم خارجی را به ویژه در کشورهای در حال توسعه تهدید می کرد، جنگ بین کشورها یا شورش های داخلی، نقض قراردادهای دولتی با سرمایه گذاران خارجی و همچنین مصادره اموال و دارایی های سرمایه گذار بود. بروز این وضعیت باعث کاهش شدید میزان سرمایه گذاری مستقیم خارجی در دنیا شد. اقتصاددانان مطرح دنیا با دیدن این وضعیت به فکر تاسیس موسسه ای بین المللی برای جلوگیری از روند فوق  افتادند. به این ترتیب میگا، «موسسه تضمین سرمایه گذاری چند جانبه»[۱] در آوریل ۱۹۸۸ به عنوان بازوی بیمه ای گروه بانک جهانی تاسیس و عملیات خود را رسما از سال مالی ۱۹۹۰ آغاز نمود. گروه بانک جهانی درحقیقت با تاسیس میگا و ایجاد پوشش بیمه ای برای ریسک های غیرتجاری به دنبال افزایش سرمایه گذاری خارجی در جهان بود و در ادامه نیز تا حد نسبتا زیادی به این مهم نایل آمد. در حال حاضر ۱۶۴ کشور عضو میگا شده اند که بیانگر قدرت اثرگذاری این موسسه در فرایند سرمایه گذاری مستقیم خارجی در جهان است (www.equ-universe.blogfa.com).

 

تضمین سرمایه گذاری خارجی توسط یک نهاد بین المللی اهمیت ویژه حقوق بین الملل سرمایه گذاری را نشان می دهد و خود عاملی برای ایجاد ثبات در این بخش از تجارت و اقتصاد بین المللی می باشد، در پی این تضمین ها که با استقبال گسترده کشورها نیز مواجه شد، حجم سرمایه گذاری نیز قاعدتا افزایش پیدا کرد و در نتیجه فعالیتهای اشخاص حقیقی و حقوقی نیز در این عرصه گسترش محسوسی یافت و اشخاص بازهم در حقوق بین الملل اقتصادی نقش آفرینی می کردند.

 

 

 

۲ : ایکسید

 

 

 

با افزایش مبادلات و سرمایه گذاری خارجی در دنیای معاصر مقوله حل و فصل اختلافات ناشی از آن نیز دچار تحول شد و داوری که مهترین شیوه حل و فصل این نوع اختلافات بود قادر به پاسخگویی اختلافات ناشی از سرمایه گذاری نوین نبود، چرا که هنوز شکل سنتی خود را در حل این اختلافات حفظ کرده بود و به هیچ عنوان به روز نشده بود. از همین رو ایکسید به عنوان یک مرکز بین المللی برای حل و فصل اختلافات میان دولت ها و اتباع دولت های متعاهد دیگر ایجاد شد. نقش ایکسید در توسعه ابعان حقوق بین الملل بسیار مهم و جدی بوده است . چرا که جایگاهی که این کنوانسیون به افراد در حقوق بین الملل اقتصادی داده است؛ تا کنون هیچ مرجع بین المللی اعطا نکرده است . در این گفتار به بررسی نقش ایکسید در توسعه تابعان حقوق بین الملل اقتصادی می پردازیم.

 

 

 

الف : کلیات ایکسید

 

 

 

تا اوایل دهه شصت میلادی و در پی موج حرکت استعمار زدایی در آفریقا و بخشی از آسیا و همین طور جنبش اعمال حاکمیت بر سرمایه گذاری خارجی در سرتاسر جهان سوم، روشن گردید که رسیدن به وفاق عام (کنسانسوس) در خصوص تکالیف کشورهای میزبان نسبت به سرمایه گذاران خارجی که همانا غالبا شرکت های چند ملیتی می باشند، بسیار دشوار خواهد بود. نهاد بین المللی متولی کمک توسعه ای یعنی بانک جهانی، این موضوع را که چگونه از یک سو می توان از مداخله در اختلافات میان دولت مادر و میزبان در خصوص سلب مالکیت پرهیز نماید و از سوی دیگر در این زمینه که چگونه می توان به حل چنین اختلافاتی در جهت گسترش هدف کلی تشویق و توسعه اقتصادی در کشورهای فقیر جهان کمک نماید، مطالعه خود را آغاز نمود. البته همه اختلافات میان سرمایه گذار و کشور میزبان دربرگیرنده سلب مالکیت نیست و همیشه هم حق تنها با یکی از طرفین نیست. بانک جهانی برنامه یا پلانی را پیشنهاد نمود که موضوع آن حل و فصل اختلافات میان دولت ها نبود بلکه اختلافات میان سرمایه گذاران بخش خصوصی از یک سو و دولت های میزبان از سوی دیگر ، تحت مدیریت نهادی که تقریبا کلیه دولت ها ی خارج از بلوک شوروی در آن عضویت داشتند و می توانست به عنوان مرجع بی طرف تلقی گردد. ماحصل کاری که در پی چندین سال مذاکره تحقق یافت، کنوانسیون حل و فصل اختلافات اختلافات سرمایه گذاری میان دولت ها و اتباع سایر دولت هاست. این کنوانسیون مرکز بین المللی حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری ایکسید در درون بانک جهانی را تاسیس نمود و به طور کلی کنوانسون ایکسید شهرت یافت (لونفلد، ۱۳۹۰، حقوق بین الملل اقتصادی، ۵۶۰).

 

مرکز داوری ایکسید با مصوّبه شماره ۲۱۴ مورخ ۱۰ سپتامبر ۱۹۶۴ بانک جهانی ترمیم و توسعه بانک جهانی و با همکاری کمیسیون اقتصادی سازمان ملل بنا نهاده شد و اکنون نیز با آن بانک ارتباطی تنگاتنگ دارد؛ چرا که براساس مادّه ۵ کنوانسیون، رئیس بانک جهانی به اعتبار سمت و مقامش، رئیس شورای اداری ایکسید نیز می باشد، گرچه صاحب رأی نیست کنوانسیون در تاریخ ۱۸ مارس ۱۹۶۵ برای امضای کلیه دولتهای عضو بانک جهانی و دولتهای عضو اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری و دولتهای مدعو از سوی شورای اداری این مرکز مفتوح گردید (مادّه ۶۷) و در تاریخ ۱۴ اکتبر ۱۹۶۶ طبق بند ۲ مادّه ۶۸ خود در حالی که بیست کشور آن را تصویب کرده بودند، لازم الاجرا شد تا این رمان ۱۵۴ دولت کنوانسیون را امضا و ۱۳۹ دولت نیز اسناد تصویب خود را نزد مقام نگهدارنده (بانک جهانی ) سپرده اند که در نتیجه عنوان دولتهای طرف قرارداد یا متعاهد بر آنها اطلاق می شود (جلالی، ۱۳۸۳، ۴۶).

 

یک دلیل لازم به ذکر برای شکل گیری محاکم جدید، رهایی از انحصارات دیوان بین الملل دادگستری است (Rao, 2004, p.929).

 

مرکز بین المللی حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری بین المللی میان کشورها با اتباع دیگر کشورها که با انعقاد کنوانسیونی تاسیس گردیده است در واقع پاسخی مناسب به یک نیاز بین المللی به حساب می آید. انعقاد کنوانسیون حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری میان کشورها و اتباع دیگر کشورها، ب نام اختصاری ایکسید، منجر به ایجاد مرکز حل اختلاف شده است که مقر آن در محل بانک جهانی یعنی شهر واشنگتن آمریکا قرار دارد .

 

این مرکز در حل و فصل اختلافات میان یک کشور و اتباع سایر کشورها، اساسا نظام خاص داوری که با دیگر داوری ها تفاوت دارد، مورد پذیرش مرکز ایکسید قرار گرفته است. اما گرایش ارادی که ویژگی اساسی داوری است، در این نظام جایگاه خاص  خود را دارد، به نحوی که در تشکیل دادگاه داوری و تصمیم گیری های آن، طرفین دعوی همچنان تعیین کننده هستند و نقش عمده را ایفا می کنند (مجتهدی، ۱۳۹۰، ۱۸۱ ـ ۱۸۰).

 

کلیات ایکسید در نام آن خلاصه می شود که عبارتست از مرکز بین المللی حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری بین المللی میان کشورها با اتباع دیگر کشورها؛ مرکزی برای حل اختلاف ، اما اختلافی که ناشی از سرمایه گذاری بین المللی باشد و میان یک کشور و اتباع کشوری دیگر که طرف کنوانسیون می باشد.

 

ب : اهداف کنوانسیون ایکسید

 

کنوانسیون ایکسید به اختلافات مربوط به سرمایه گذاری خارجی می پردازد. این اصطلاح عامدا تعریف نشده بود ولی تلاش های بعدی جهت تحدید قلمرو کنوانسیون، برای مثال، به موارد مربوط به ادعاهای ناشی از استنکاف از اجرای عدالت یا اعمال تبعیض یا نقض قوانین مربوط به تشویق سرمایه گذاری همگی رد شدند یا بی نتیجه ماندند. نکته کلیدی در نگارش کنوانسیون این بود که یک کنوانسیون داوری هنگامی که به یک اختلاف سرمایه گذاری رسیدگی می کند چه قانونی را باید اعمال نماید. راهکاری که در کنوانسیون پذیرفته  شد این بود که از هر گونه تلاش در تعریف الزامات ماهوی میان کشور میزبان و سرمایه گذار خارجی پرهیز گردد. اما ماده ۴۲ پارگراف ۱ چنین مقرر می دارد: دیوان در مورد یک اختلاف باید مطابق قواعد حقوقی که طرفین ممکن است بر سر آن توافق کرده باشند، رای دهد. در صورت فقدان چنین توافقی دیوان باید قانون دولت متعاهد عضو کنوانسیون ایکسید طرف اختلاف اعم از قوانین حل تعارض آن کشور و آن دسته از قواعد حقوق بین الملل که ممکن است موضوعیت داشته باشند را اعمال نماید (لونفلد، ۱۳۹۰، حقوق بین الملل اقتصادی، ۵۶۳ ـ ۵۶۲).

 

هدف اصلی دولتها از تأسیس این مرکز در مقدمه کنوانسیون شرح داده شده است که می توان آن را بدین صورت خلاصه کرد: برآوردن نیاز به همکاری بین المللی و توسعه اقتصادی از طریق سرمایه گذاری های خصوصی بین المللی با تأسیس مکانیسم سازش و داوری بین المللی که هدف نهایی آن اجتناب از منازعات و یا حلّ اختلافاتی است که بین دولتهای طرف کنوانسیون و اتباع کشورهای متعاهد دیگر به وجود می آید. بعلاوه بند ۲ مادّه ۱ ایجاد تسهیلات لازم برای سازش و داوری دعاوی سرمایه گذاری مطابق با کنوانسیون را از اهداف مرکز می شمارد (جلالی، ۱۳۸۳، ۴۷).

 

به صوت خلاصه هدف مرکز ایجاد تسهیلات برای سازش و داوری در مورد اختلافات سرمایه گذاری بین دولتهای متعاهد و اتباع سایر کشورهای متعاهد می باشد.این سازمان داوری از یک طرف به یک معاهده چندجانبه متکی است که به صورت گسترده به وسیله کشورهای گوناگون پذیرفته شده است (www.samavatipour.com).

 

مراجع قضایی تمایل زیادی به جدایی از از حقوق بین الملل عام دارند به همین جهت گسترش مراجع قضایی نقش به سطایی در انشقاق حقوق بین الملل داشته است. اما حقوق دانان بسیاری معتقدند که داوری بر خلاف سیستم قضایی، چندان تمایلی به جدایی از حقوق بین الملل عام ندارد. هنری دووریز معتقد است: «داوری بین المللی عامل بزرگ یکنواختی و وحدت حقوقی نیز هست. اغلب مراکز داوری در چارچوب یکی از دو سیستم حقوقی یعنی سیستم حقوق عرفی یا سیتم حقوق نوشته تشکیل شده اند»(دووریز، ۱۳۷۶، ۵۹).

 

بنابراین هر چه تعداد مراکز داوری رو به افزایش رود، هیچ ضربه ای به یکنواختی و یکپارچگی حقوق بین الملل وارد نمی آورد.

 

مرکز داوری ایکسید هم یکی از چندین نهاد داوری بین المللی است که مشمول این سخن می شود. در واقع تمایل دیوان های ایکسید به استفاده از حقوق موضوعه دادگاه های دیگر و اتخاذ تجربیات دولت ها و حقوق بین الملل عرفی، نشان دهنده یک مصلحت عمومی در تنظیم کردن دیوان های ایکسید با سایر قلمروهای حقوق بین الملل است (Fauchald, 2008, p.358).

 

پ : صلاحیت ایکسید

 

براساس صدر مادّه ۲۶ کنوانسیون ایکسید، صلاحیت مرکز انحصاری است، یعنی مرکز تنها وسیله حلّ اختلافات ناشی از سرمایه گذاری مورد نظر کنوانسیون است؛ مگر اینکه خلاف آن تصریح شود. کشورهای عضو می توانند در زمان قبول کنوانسیون، در زمان تصویب یا پذیرش، یا در هر تاریخی پس از آن، دعاوی ای را که مایل اند از صلاحیت قضایی ایکسید مستثنا کنند، به مرکز اعلام کنند.با آنکه صلاحیت مرکز منحصر به دعاوی ناشی از سرمایه گذاری است، کنوانسیون تعریفی برای واژه سرمایه گذاری ارائه نمی دهد. با این حال، چنانچه صلاحیت دیوان داوری ایکسید از سوی طرفین مورد قبول قرار گرفته باشد، همین امر باید به عنوان دلیل ارجاع اختلاف خاصّی که مربوط به سرمایه گذاری مورد نظر

دانلود پایان نامه حقوق درباردانلود پایان نامه حقوق درباره شرایط مسئولیت سرپرست در حقوق ایران.ه مسئولیت صغیر و مجنون

مسئولیت صغیر و مجنون

 

 

 

 

 

 

 

۲-۱- مسئولیت صغیر و مجنون در حقوق اسلامی و قانون مدنی

 

در فقه اسلامی و قانون مدنی ، از آنجا که اصولاً نظریه مسئولیت عینی یا نظریه خطر پذیرفته شده است، مسئولیت مدنی صغیر (اعم از غیرممیز و ممیز) و مجنون، بدون تفکیک بین اتلاف به مباشرت و اتلاف به تسبیب، مورد قبول قرار گرفته است. مخصوصاً فقهای اسلامی اعلام کرده اند که در احکام وضعی مانند دیات و ضمان ناشی از غصب و اتلاف (به معنی عام که شامل شیب هم خواهد شد) بلوغ و عقل شرط نیست. و به تعبیر دیگر گفته اند حجر بر صبی در اسباب فعلیه موثر نیست و منحصر به اسباب قولیه یعنی عقود و ایقاعات است.

 

قانون مدنی هم به تبعیت از فقه اسلامی صغیر و مجنون را مسئول اعمال زیان آور خود شناخته و در ماده ۱۲۱۶ چنین مقرر داشته است: «هرگاه صغیر یا مجنون یا غیر رشید باعث ضرر غیر شود ضامن است». این ماده هم اتلاف به مباشرت و هم تسبیب را شامل و با مبنایی که در فقه اسلامی و قانون مدنی برای مسئولیت پذیرفته شده سازگار است.

 

البته اگر، همانطور که بعضی از استادان حقوق گفته اند، مبنای مسئولیت مدنی در مورد تسبیب از نظر فقه اسلامی و قانون مدنی تقصیر باشد ، ماده ۱۲۱۶ قابل ایراد خواهد بود، زیرا تقصیر (به مفهوم شخصی) فرع بر وجود اراده و درک و تمییز است و صغیر غیر ممیز و مجنون را نمی توان مقصر محسوب داشت.

 

بنابراین نظر ۱۲۱۶ که صغیر غیر ممیز و مجنون را مسئول شناخته است در مورد تسبیب بر خلاف اصل و حتی غیر منطقی و غیر عادلانه خواهد بود؛ زیرا در حالی که قانون مدنی در مورد زیانهای غیر مستقیم شخص کبیر و عاقل، ارتکاب تقصیر را شرط مسئولیت قرار داده، هنگامی که اینگونه زیان ها به وسیله صغیر غیر ممیز یا مجنون وارد شده باشد، وارد کننده زیان را بدون تقصیر مسئول شناخته و به تعبیر دیگر درباره این محجورین سخت گیرتر شده است و این قابل توجیه و عادلانه نیست.

 

لیکن به نظر می رسد که مبنای مسئولیت در فقه اسلامی و قانون مدنی تقصیر نیست و فرقی بین اتلاف (به مباشرت) و تثبیب از این لحاظ وجود ندارد و به طور کلی مسئولیت بدون تقصیر (مسئولیت عینی یا نوعی) یا نظریه خطر در فقه اسلامی و قانون مدنی پذیرفته شده است. دلیل قاطعی بر اینکه در فقه و قانون مدنی از نظر مبنای مسئولیت  تفاوتی بین اتلاف و تسبیب وجود داشته باشد در دست نیست.

 

در متون فقه اسلامی تا آنجا که ما بررسی کردیم تصریحی در این باب دیده نمی شود.

 

در ق مدنی هم در ماده ۳۲۸ و ۳۳۱ که دو ماده اصلی در این مبحث هستند شرط تقصیر ذکر نشده است . حتی گروهی از فقها، اتلاف و تسبیب را جداگانه مورد بررسی قرار نداده و فقط از قاعده اتلاف (به معنی عام) سخن گفته و آنرا شامل اتلاف به مباشرت و اتلاف به تثبیب دانسته و مبنای واحدی برای آن ذکر کرده اند که همان صدق عرفی تلف است ، عبدالفتاح مراغی در عناوین می گوید: «آنچه شایان ذکر است این است که تفاوتی بین مواردی که متلف مباشر یا سبب یا مانند آن باشد نیست. مباشر و سبب مرتبه خاصی ندارند. گاهی شخص سبب و گاهی سبب، سبب است و گاهی اسباب متعدد و دور می شوند. و چون منشأ ضمان بنابر آنچه از نص و فتوی بر می آید، اتلاف است. مبنای امر صدق تلف بر حسب عرف می باشد و محدود کردن فقها ضمان را به مباشر و سبب و مانند آن برای ضبط مصادیق عرفی تلف است وگرنه دلیلی بر مباشرت و تسبیب و تقدم یکی بر دیگری در صورت اجتماع آنها در دست نیست؛ پس شایسته است که صدق عرفی تلف معیار قرار داده شود. گاهی اتلاف بر مباشر صادق است نه سبب. گاه بر هر دو صدق می کند و گاه بر سبب صادق است نه مباشر…»

 

باید اضافه کرد که در فقه و قانون مدنی، در مبحث تسبیب گاهی کلمات تفریط یا تقصیر به کار رفته یا به مفهوم آن اشاره شده است.

 

ولی این نه از باب آن است که تقصیر مبنای مسئولیت است بلکه از این رو است که بدون تقصیر رابطه سببیّت عرفی بین عمل شخصی و خسارت وارده تحقق پیدا نمی کند. مثلاً اگر شخصی به قدر حاجت آتش بیفروزد، بدون علم یا ظنّ غالب به اینکه آتش به خانه همسایه سرایت خواهد کرد، ولی اتفاقاً بر اثر وزش باد آتش به خانه همسایه سرایت کند، آن شخص مسئول خسارت وارده نخواهد بود؛ زیرا تلف عرفاً مستند به عمل او نمی باشد[۱]

 

بنابراین اشاره به تقصیر در پاره ای فروع از باب لزوم آن در تحقق رابطه سببیت است نه به عنوان مبنا یا یک شرط مستقل در مسئولیت مدنی.[۲]

 

و آنانکه تقصیر را به عنوان شرط و مبنای مسئولیت مدنی در زمینه تسبیب از نظر فقه اسلامی و قانون مدنی به شمار آورده اند ، در واقع خلط مبحث کرده اند، از نظر منطقی هم قابل توجیه نیست که تقصیر در اتلاف شرط مسئولیت نبوده و در تسبیب شرط باشد، مگر اینکه تحقق رابطه سببیت منوط به وجود تقصیر در مورد اخیر باشد.

 

بنابر آنچه گفته شد، در حقوق اسلامی و قانون مدنی اصولاً مسئولیت عینی (بدون تقصیر) یا نظریه خطر پذیرفته شده و قاعده «من له الغنم فعلیه الغرم» هم موئد این نظر است و بر این مبنا، مسئولیت شخصی محجور اعم از ممیّز و غیرممیز مورد قبول واقع شده و مطابق اصل است، حال ببینیم قانون مسئولیت مدنی چه تحولی در این زمینه ایجاد کرده و راه حل حقوق فعلی ایران و سوئیس و فرانسه در این خصوص چیست؟

 

۲-۲- مسئولیت مدنی صغیر و مجنون در حقوق جدید

 

۱- حقوق جدید ایران – قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹، به طور کلی تقصیر را مبنای مسئولیت قرار داده و این نظریه را به صراحت پذیرفته است (ماده ۱ قانون مذکور) معهذا در مورد اتلاف می توان طبق ماده ۳۲۸ قانون مدنی قائل به مسئولیت عینی (بدون تقصیر) شد. به دیگر سخن می توان گفت: ماده ۱ ق.م.م عام و قاعده راجع به اتلاف خاص است و عام نمی تواند ناسخ خاص باشد. به هر حال قانون مسئولیت مدنی، صغیر (اعم از ممیز و غیرممیز) و نیز مجنون را در درجه دوم مسئول زیانهای ناشی از اعمال خود تلقی کرده است . ماده ۷ قانون مذکور پس از اعلام مسئولیت سرپرست صغیر و مجنون در بند دوم چنین مقرر داشته است: «و در صورتی که استطاعت جبران تمام و یا قسمتی از زیان وارده را نداشته باشد ، از مال مجنون یا صغیر زیان جبران خواهد شد…»

 

 

این قاعده، علاوه بر اینکه بر خلاف اصل مسئولیت شخصی و نظریه تقصیر (به مفهوم شخصی) است. یک نوع مسئولیت تضامنی برقرار کرده که این خود خلاف اصل است؛ زیرا در برابر زیان دیده دو نفر مسئول معرفی شده اند:

 

یکی سرپرست مجنون یا صغیر و دیگر خود محجور.

 

نهایت، مسئولیت محجور به نحو تعلیق است و زیان دیده در صورتی می تواند از مال او جبران زیان را بخواهد که سرپرست او استطاعت جبران تمام یا قسمتی از خسارت وارده را نداشته باشد.

 

مخالفت این قاعده با اصل از آنرو است که در نظام حقوق اسلامی و قانون مدنی اصولاً مسئولیت جبران زیانی که یک نفر به دیگری وارد کرده است فقط به عهده خود اوست، هر چند که وارد کننده زیان محجور باشد، مگر اینکه شخص دیگری سبب ایراد خسارت باشد و سب عرفاً اقوی از مباشر تلقی شود که در این صورت، مسئولیت منحصراً به عهده آن شخص (مسبب) خواهد بود (م ۳۳۲ ق.م) چرا قانون مسئولیت مدنی ، با اینکه تقصیر را مبنای مسئولیت تلقی کرده ، در مورد مجنون یا صغیر غیر ممیّز از آن عدول نموده است؟ تنها دلیلی که در این مورد می توان ذکر کرد ملاحظات مربوط به انصاف و حمایت از زیان دیده است:

 

انصاف و حمایت از زیان دیده اقتضاء می کند که هیچ زیانی بدون جبران نماند، اگرچه جبران خسارت به قیمت مسئول شناختن مجنون یا صغیری که قوه درک و تمییز ندارد و نمی تواند مقصر به شمار آید تمام شود.[۳] ولی اگر این فکر مورد توجه باشد آیا بهتر نیست که نظریه خطر یا مسئولیت عینی (نوعی) به طور کلی مورد قبول واقع شود؟ بنابراین روش قانونگذار حاکم از یک سو تقصیر را مبنای مسئولیت قرار داده (بر اساس این فکر که شخصی که مرتکب هیچگونه تقصیری نشده و عمل او قابل سرزنش نبوده نباید مسئول شناخته شود) و از سوی دیگر در مورد محجورین غیر ممیز که حمایت از آنان باید همواره موردنظر باشد از این اصل عدول کرده است قابل ایراد است.[۴] به هر حال بنظر می رسد که قانونگذار ما در این خصوص از حقوق سوئیس الهام گرفته است.

 

حال فرض کنیم که صغیر یا مجنون بی آنکه سرپرست او مرتکب تقصیری شده باشد، زیانی به دیگری وارد کند، چنانکه دیوانه از تیمارستان یا منزل، با اینکه مراقبت کافی از او می شده فرار کند و مال دیگری را تلف نماید، یا صغیری که پدر و مادرش در تربیت او نهایت کوشش را بکار برده و وظایف خود را درباره او به نحو احسن انجام داده اند، به گونه ای غیر قابل پیش بینی، با دوچرخه یا اسباب بازی خود شخصی را مجروح کند. در این گونه موارد ، آیا خود محجور را می توان مسئول شناخت؟ همچنین در موردی که محجور سرپرست قانونی نداشته و شخصی که بر حسب قانون یا قرارداد مکلف به نگهداری او باشد وجود نداشته باشد، چنانکه ولی قهری، بدون تعیین وصی فوت کرده و برای محجور نیز قیم تعیین نشده باشد ، مسئولیت اعمال زیان آور محجور به عهده کیست؟

 

م ۷ ق.م.م نسبت به این موارد ساکت است. لیکن برابر ماده ۱۲۱۶ ق.م، می توان گفت مسئولیت به عهده خود محجور است و زیان دیده می تواند از مال او دریافت خسارت کند و اگر مالی نداشته باشد ، زیان دیده می تواند صبر کند و پس از توانگر شدن او جبران خسارت را مطالبه نماید.

 

معهذا با توجه به روح قانون مسئولیت مدنی و نظریه تقصیر که در آن پذیرفته شده باید گفت محجور در صورتی مسئول است که عمل او نامشروع باشد. این عدم مشروعیت در مورد صغیر غیر ممیز و مجنون بدین معنی است که عمل ذاتاً و نوعاً نامشروع و قابل سرزنش باشد. در واقع نمی توان محجور را به علت ارتکاب عملی که نوعاً و ذاتاً نامشروع و قابل سرزنش نیست و حتی شخص کبیر و عاقل می تواند آنرا انجام دهد، مسئول شناخت . مسئولیت محجور غیر ممیز نباید شدیدتر از مسئولیت کبیر و عاقل باشد. وانگهی زمانی که عمل مشروع است می توان گفت خسارت مستند به محجور نیست و رابطه سببیت عرفی وجود ندارد. مثلاً اگر صغیر غیر ممیز که به طور متعارف دوچرخه سواری می کند به علت نامعلومی که قابل تشخیص و پیش بینی نبوده دوچرخه اش بشکند و کنترل دوچرخه از دستش خارج می شود و به دیگری اصابت کند و به او آسیب برساند، می توان گفت خسارت مستند به فعل صغیر نیست. بنابراین عمل زیان آور صغیر غیرممیز هنگامی موجب مسئولیت اوست که اگر از شخص غیر محجوری سرزند تقصیر محسوب گردد.[۵]

 

۲-۳-=بند آخر ماده ۷ ق.م.م

 

بند آخر ماده ۷ ق.م.م مقرر می دارد «و در هر صورت جبران زیان باید به نحوی صورت گیرد که موجب عسرت و تنگدستی جبران کننده زیان نباشد». نظیر این قاعده نه در حقوق سوئیس دیده می شود نه در حقوق فرانسه . قاعده مذکور ظاهراً از ابتکارات قانون ایران است.

 

اصولاً وارد کننده زیان باید تمام خسارت وارده را جبران کند و با جبران خسارت، باید زیان دیده در وضعی قرار گیرد که قبل از ورود خسارت داشته است. عسرت و تنگدستی جبران کننده زیان نباید باعث شود که زیان یا قسمتی از آن بدون جبران بماند. معهذا اگر وارد کننده زیان معسر باشد، طبق قانون مدنی (م ۲۷۷) و قانون اعسار می توان دین او را تقسیط کرد، یا به او مهلت داد. حتی برابر قانون منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از انجام تعهدات و الزامات مالی مصوب ۱۳۵۲ اگر بدهکار در ظرف یک ماه از تاریخ ابلاغ اجرائیه صورت جامع دارایی خود را به مسئول اجرا تسلیم نماید و صریحاً اعلام کند که مالی برای پرداخت دین ندارد و بستانکار هم نتواند مالی از او برای استیفاء طلب خود معرفی نماید، به بدهکار مهلت داده خواهد شد.

 

حال ببینیم آیا بند آخر ماده ۷ متضمن قاعده تازه ای است که استثناء بر قواعد عمومی تلقی می شود یا مطابق قواعد عمومی مربوط به تقسیط و مهلت دادن به مدیون است.

 

در این جا چند نکته قابل ذکر است:

 

۱- شک نیست که برابر بند آخر م ۷ ق.م.م و م ۲۷۷ ق.م ، دادرس می تواند خسارت را تقسیط یا امهال موجب عسرت و تنگدستی او باشد.

 

۲- به نظر می رسد که اگر سرپرست محجور استطاعت جبران خسارت را داشته باشد، لیکن جبران خسارت موجب عسرت و تنگدستی او گردد و در مقابل، محجور متمکن بوده و بتواند جبران زیان کند، بدون اینکه به سختی و تنگدستی بیفتد، دادگاه باید حکم به جبران خسارت از مال محجور نماید و این قاعده تازه ای است که می توان از بند آخر ماده ۷ استنتاج و آن را با ملاحظات مربوط به انصاف توجیه کرد.

 

۳- مسأله قابل بحث است که آیا دادرس می تواند به استناد به بند آخر ماده ۷ در میزان خسارت تخفیف دهد. ممکن است گفته شود اطلاق بند آخر ماده ۷ اقتضاء می کند که دادگاه اختیار این امر را نیز داشته باشد. لیکن این نظر قابل ایراد است زیرا:

 

اولاً- عبارت مذکور فقط از نحوه جبران خسارت سخن گفته نه از تخفیف در میزان خسارت. پس اختیار دادگاه منجر به نحوه جبران خسارت است و شامل تخفیف در میزان آن نمی باشد.

 

ثانیاً- تخفیف در میزان خسارت امری خلاف اصل است و نباید موارد آنرا گسترش داد: چنانکه گفته شد، اصل این است که همه خسارت باید جبران شود. و زیان دیده حتی الامکان باید در وضعی قرار گیرد که قبل از ورود خسارت داشته است. موارد تخفیف در میزان خسارت در ماده ۴ ق .م.م ذکر شده و این موارد شامل مورد مذکور در ماده ۷ نیست و در مقام سکوت قانون نباید موردی دیگر به آن افزود البته «هرگاه وقوع خسارت ناشی از غفلتی بوده که عرفاً قابل اغماض باشد و جبران آن نیز موجب عسرت و تنگدستی وارد کننده شود» برابر بند ۳ ماده ۴ ، دادگاه می تواند در میزان خسارت تخفیف دهد و این قاعده ، مانند سایر قواعد مندرج در ماده ۴، مبتنی بر انصاف است.

 

ماده ۱۲۱۵ قانون مدنی:

 

م ۱۲۱۵ ق.م یک مورد برای عدم مسئولیت صغیر غیر ممیز و مجنون به شرح زیر ذکر کرده اس، »هرگاه کسی مالی را به تصرف صغیر غیر ممیز یا مجنون بدهد، صغیر یا مجنون مسئول ناقص یا تلف شدن آن مال نخواهد بود».

 

این ماده که مبتنی بر فقه اسلامی است بدین گونه توجیه می شود که در اینجا کسی که مال را به تصرف صغیر غیر ممیز یا مجنون داده سبب خسارت محسوب می شود، سببی که اقوی از مباشر است؛ و از این لحاظ مسئولیت طبق ضوابط قانون مدنی و فقه اسلامی به عهده مسبب خواهد بود نه مباشر.

 

لیکن اگر شخص مال را به تصرف صغیر ممیز بدهد، از آنجا که صغیر ممیز دارای قوه درک و تشخیصی است و می تواند مال را نگهداری کند، یا درحفظ آن مرتکب تقصیر شود، در این فرض سبب اقوی از مباشر محسوب نمی شود و مسئولیت تلف یا نقص به عهده خود مباشر است.

 

این ماده تعارضی با ماده ۷ قانون مسئولیت مدنی ندارد. زیرا ماده ۷ ناظر به موردی است که بر اثر تقصیر سرپرست صغیر یا مجنون ،زیانی از جانب او به دیگری وارد شده باشد و در مواردی که زیان ناشی از تقصیر سرپرست نباشد و عرفاً به شخص دیگری که مالی را به تصرف محجور داده مستند گردد، ماده ۱۲۱۵ ق.م بدون معارض اجرا خواهد شد.

شرایط مسئولیت سرپرست در حقوق ایران.

 

طبق قانون مسئولیت مدنی، شرایط عمومی مسئولیت در حقوق مدنی ایران عبارت است از: تحقق خسارت و تقصیر وارد کننده زیان و وجود رابطه سبیّت بین تقصیر و خسارت وارده از این شرایط عمومی آنچه در اینجا قابل بحث به نظر می رسد تقصیر است. پاره ای شرایط اختصاصی نیز در مسئولیت سرپرست وجود دارد که ذیلاً مورد بحث قرار می گیرد:

 

 

۱-۱-۱- تعهد به نگهداری یا مواظبت مجنون یا صغیر

 

در بند اول ماده ۷ از «کسی که نگهداری یا مواظبت مجنون یا صفیر قانوناً یا برحسب قرارداد به عهده او می باشد» سخن به میان آمده است  برخی از علمای حقوق برآنند که دو کلمه «نگهداری« و «مواظبت» در این ماده به طور متعارف و به یک معنی بکار رفته اند.

 

بعضی دیگر چنین معتقدند که واژه نگهداری اعم از واژه مواظبت است «چرا که نگهداری مشتمل بر مواظبت و هم تهیه تمام یا قسمتی از لوازم ضروری زندگی مجنون یا صغیر از قبیل خوراک و پوشاک و محل سکونت اوست.»[۱]

 

به نظر می رسد که نگهداری در این ماده به معنی خاص حقوقی که از آن به حضانت هم تعبیر می کنند بکار رفته است. این نگهداری در درجه اول حق و تکلیف پدر و مادر است و تابع شرایط و احکام خاصی است که در مواد ۱۱۶۸ تا ۱۱۷۹ قانون مدنی و مواد ۱۲ تا ۱۴ قانون حمایت خانواده مقرر شده است. قوانین مذکور برای این مفهوم خاص حقوقی گاهی کلمه نگهداری و گاهی کلمه حضانت را بکار برده اند . اما کلمه مواظبت اعم است و دارای معنی خاص حقوقی نیست و به همان معنی لغوی استعمال شده که عبارت است از پیوسته مراقب کاری بودن و نگهداری کردن.[۲]

 

 

به هر حال ، بند اول ماده ۷ دارای مفهومی گسترده است و شامل هر کسی می شود که نگهداری یا مواظبت مجنون یا صغیر ، قانوناً یا بر حسب قرارداد به عهده او می باشد.

 

بنابراین هر یک از پدر ، مادر، وصی و قیم در صورتی که عهده دار حضانت محجور باشند؛ مدیر مدرسه و آموزگار که قانوناً موظف به مراقبت از دانش آموزان هستند؛ پرستاری که بر حسب قرارداد یا قانون، مواظبت از مجنون یا صغیر را به عهده گرفته است؛ کاسب یا پیشه ور یا صنعتگری که صغیر به او سپرده شده و نزد او کار می کند و هر شخص دیگری که به موجب قانون یا عرف و عادت یا قرارداد متصدی مواظبت و موظف به نگهداری محجور باشد مسئول قاعده مندرج در بند اول ماده ۷ هستند، قراردادی که به موجب آن مواظبت محجور به شخصی و آزار می شود اعم است از اینکه معوض یا مجانی، کتبی و یا شفاهی باشد. تعهد به مواظبت ممکن است کوتاه مدت یا بلند مدت باشد.

 

البته بند اول ماده ۷ شامل شخص حقوقی نمی شود، کلمه «کَس» که در این ماده بکار رفته فقط به شخص طبیعی اطلاق می گردد.[۳]

 

در واقع قانون گذار خواسته فقط اشخاص طبیعی را که عملاً و حقیقتاً مواظبت محجور را به عهده دارند مسئول اعمال آنها بشناسند. مع هذا در صورتی که شخصی طبیعی کارگر شخص حقوقی محسوب می شود. می توان کارفرما را نیز طبق ماده ۱۲ ق.م.م مسئول شناخت.

 

هرگاه دو یا چند نفر نگهداری از محجور را به عهده داشته باشند (مانند پدر و مادری که مشترکاً عهده دار حضانتی هستند و یا اشخاصی که به موجب قرارداد مواظبت مشترک طفل را پذیرفته اند.) و به علت تقصیر مشتری آنها زیانی از سوی محجور به دیگری وارد شود همه آنها مسئول و مکلف به جبران خسارتند ولی مسئولیت آنها یک مسئولیت تضامنی نیست و هر یک فقط مسئول زیان ناشی از تقصیر خود است و دادرس باید به نسبت تأثیری که تقصیر هر یک از آنان در ایراد خسارت داشته است سهم او را در پرداخت خسارت معین کند زیرا مسئولیت تضامنی بر خلاف اصل است و احتیاج به نص دارد  که در این مورد دیده نمی شود. البته در موردی که تقصیر سرپرستان جرم کیفری تلقی شود، طبق تبصره ۲ م ، ۱- قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب ۱۳۵۱ ، متضامناً مسئول پرداخت خسارت وارده خواهند بود.

 

۱-۱-۲- محجور تحت حضانت یا مواظبت

 

برابر م ۷ یاد شده ، خسارت وارده باید ناشی از فعل مجنون یا صغیر باشد تا شخصی که نگهداری یا مواظبت به عهده اوست مسئول شناخته شود، به نظر می رسد که صغیر در اینجا اعم از ممیّز و غیر ممیّز است و قاعده مذکور  اختصاص به غیر ممیّز ندارد. معهذا برخی از استادان قاعده مندرج در بند ۱ ماده ۷ را به مجنون و صغیر غیر ممیّز اختصاص داده و آن را بدین گونه توجیه کرده اند. که اگر صغیر غیر ممیّز در اثر تقصیر سرپرست خود زیانی به دیگری وارد کند در واقع سرپرست سبب ایراد خسارت بوده و سبب اقوی از مباشر است . پس به موجب م ۳۳۲ ق.م باید مسئولیت به عهده مسبب (سرپرست) باشد نه مباشر، به علاوه صغیر غیر ممیّز،از آنجایی که فاقد قوه تمییز است در حکم حیوان است و ملاک ماده ۳۳۴ ق.م اقتضاء می کند که مسئولیت ناشی از فعل او به عهده سرپرستش باشد؛ لیکن چون صغیر ممیّز دارای قوه تشخیص و تمییز می باشد، کسانی را که عهده دار نگاهداری یا مواظبت او هستند نمی توان مسئول دانست، چرا که مباشر در اینجا اقوی از سبب است و برابر قانون مدنی باید مسئولیت به عهده مباشر باشد.

 

این نظر خالی از اشکال نیست زیرا:

 

اولاً: کلمه صفیر در م ۷ ق.م.م مطلق است و شامل صغیر ممیز هم می شود و دلیلی بر تخصیص آن به صغیر غیر ممیّز نیست.

 

ثانیاً: این ماده مبتنی بر ضوابط ق مدنی نیست بلکه مبنای آن ، چنانکه گفته شد، حمایت از زیان دیده از یک سو و وادار کردن سرپرست مجنون و صغیر به دقت و مراقبت در انجام وظیفه از سوی دیگر است و این مبنا اقتضاء می کند که در مورد خسارات وارده از ناحیه صغیر ممیّز هم جبران زیان در درجه اول به عهده کسی باشد که موظف به نگهداری یا مواظبت صغیر است.

 

ثانیاً: در حقوق سوئیس و فرانسه نیز که مأخذ م ۷ قانون مسئولیت مدنی است فرقی بین صغیر ممیّز و غیر ممیّز در این مساله گذارده نشده است و مسئولیت سرپرست ، چنانکه بعداً خواهیم دید در هر مورد پذیرفته شده است.

 

بنابراین، در مورد صفیر ممیز بند اول ماده ۷ قانون مسئولیت مدنی متضمن یک قاعده تازه و مخصص ماده ۱۲۱۶ قانون مدنی است: در حالی که طبق این ماده مسئولیت صفیر

 

۲- حقوق سوئیس- در حقوق سوئیس ، مسئولیت شخصی صغیر (اعم از ممیز و غیر ممیز) مقرر می دارد که: «آنان مسئول زیانهای ناشی از اعمال نامشروع خود هستند» و درباره

پایان نامه حقوق در مورد قلمرو حقوق تجدیدنظر خواه و ضمانت اجرای آن در آرای دادگاه ها

قلمرو حقوق تجدیدنظر خواه و ضمانت اجرای آن در آرای دادگاه ها

 

 

 

 

 

 

 

 

۲۹

 

مبحث اول: اصحاب دعوا، مهلت درخواست تجدیدنظر وضمانت اجرای آنها

 

اگررای دادگاه بدوی، قابلیت تجدیدنظرخواهی راداشته باشد اصحاب دعوای مرحله نخستین علی الاصول حق دارند درمهلت های معینی با ذکر جهات تجدیدنظرخواهی، نسبت به آن تجدیدنظرخواهی نمایند.

 

گفتار اول: اصحاب دعوا

 

اصحاب دعوای تجدیدنظر علی القاعده، همان اصحاب دعوای مرحله بدوی می باشند. در عین حال اشخاص ثالث نیز ممکن است در دعوای تجدیدنظر ایفای نقش نمایند. (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ص۱۷۹)

 

 

بند اول  : اصحاب دعوای مرحله نخستین

 

به موجب ماده ۳۳۵ ق.آ.د.م «… طرفین دعوا یا وکلا ویا نمایندگان قانونی آنها…» حق درخواست تجدیدنظر دارند. هرچندکه قانونگذار به صورت کلی به طرفین دعوا حق تجدیدنظرخواهی را قائل شده است ولی طرفین و یا یکی از آنان زمانی می توانند درخواست تجدیدنظرخواهی کند که در رای صادره بطور کلی یا جزئی محکوم شده باشد واگر محکومیت یکی از طرفین جزئی باشد فقط نسبت به آن قسمت از رای می تواند درخواست تجدیدنظر نمایدکه مبنی بر محکومیت مشارالیه می باشد. در واقع به استناد ماده ۲ قانون فوق «هیچ دادگاهی نمی تواند به دعوایی رسیدگی کند مگر اینکه شخص یا اشخاص ذینفع یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی آنان رسیدگی به دعوا را برابر قانون درخواست نموده باشند». لذا دادگاه تجدیدنظر و دعوای تجدیدنظر نیز مشمول ماده فوق می شود. بنابراین، در دعوایی که خواسته آن سی میلیون ریال بابت خسارات وارده به عین مستاجره از سوی موجر علیه مستاجر اقامه گردیده، چنانچه دادگاه خوانده را محکوم به پرداخت مبلغ بیست میلیون ریال نماید، خواهان و خوانده هردو محکوم علیه حکم محسوب می شوند و هر یک می توانند نسبت به قسمتی از حکم که محکوم شده اند، در خواست تجدیدنظر نمایند. اما در صورتی که خوانده محکوم به پرداخت سی میلیون ریال شود فقط به درخواست تجدیدنظرخواهی وی ترتیب اثر داده می شود. وکلای اصحاب دعوی مرحله نخستین ویا وکیلی که محکوم علیه برای مرحله تجدیدنظر انتخاب نموده

 

۳۰

 

م نیز حق درخواست تجدیدنظر دارد، البته مشروط بر اینکه وکالت در مرحله تجدیدنظرخواهی در وکالتنامه وکیل نوشته شده باشد و تمبر مالیاتی مرحله تجدیدنظر نیز در وکالتنامه ابطال شده باشد. همچنین نمایندگان قانونی، ولی، قیم و وصی محکوم علیه و یا مدیر شرکت محکوم علیه و… نیز  حق درخواست تجدیدنظر دارند.البته درخواست تجدیدنظر مدیرانی پذیرفته می شود که در زمان تجدیدنظرخواهی، حق امضاء در شرکت داشته باشند. از نظر قانونی فردی  در شرکت حق امضا دارد که این اختیار طی صورتجلسه هیئت مدیره شرکت به وی داده شده باشد وصورتجلسه هیئت مدیره فوق در مرجع ثبت شرکتها به ثبت رسیده وسپس در روزنامه رسمی کشور منتشر شده باشد.

 

البته ماده۳۳۵ ق.آ.د.م به قائم مقام اصحاب دعوا اشاره نکرده است؛ در حالیکه وراث، منتقل الیه و همچنین مدیر تصفیه تاجر ورشکسته، حسب مورد باید حق تجدیدنظر داشته باشند. فرض کنید شخصی که در مرحله بدوی دادگاه، اصالتا از دعوا دفاع کرده و بعد از ختم دادرسی، رای دادگاه بدوی، علیه وی صادر شده و سپس بعد از صدور رای و قبل از انقضای مدت تجدیدنظر مشارالیه فوت نماید، طبق قانون ورثه مشارالیه قائم مقام او شده ومی تواند درخواست تجدیدنظرخواهی از رای صادره بدوی نمایند. یا مالی که نسبت بدان اقامه دعوی شده، بعد از صدور رای علیه صاحب مال و قبل از اتمام زمان تجدیدنظر، آن مال به شخص ثالثی منتقل گردد، منتقل الیه می تواند درخواست تجدیدنظرخواهی نماید. در خصوص شخص ورشکسته نیز طبق روال فوق، مدیر تصفیه حق درخواست تجدیدنظر دارد.در حقیقت ماده ۳۳۵ ق.آ.دم  این  نقص را دارد که قائم مقام را در شمار  اشخاص دارنده حق تجدیدنظر قرار نداده است.

 

بنابراین با توجه به موارد فوق، اگر کسی که به نمایندگی اقامه دعوی می نماید، عنوان نمایندگی وی محرز نشود یا اداعی متوجه تجدیدنظرخوانده نشود و یا تجدیدنظرخواه به جهتی از جهات قانونی از قبیل صغر، عدم رشد، جنون یا ممنوعیت از تصرف در اموال در نتیجه حکم ورشکستگی، اهلیت قانونی برای اقامه دعوا نداشته باشد، تجدیدنظرخوانده می تواند به استناد ماده ۸۴ ق.آ.د.م، ضمن پاسخ نسبت به ماهیت دعوا ایراد نماید.

 

 

۳۱

 

بند دوم : اشخاص ثالث

 

مرحله تجدیدنظر، مرحله ای است که در آن نسبت به امری که در مرحله بدوی قضاوت شده، دوباره قضاوت و اعمال دادگاه نخستین به نوعی بازبینی می شود. بنابراین علی الاصول، دخالت اشخاص ثالث به عنوان اصحاب دعوای تجدیدنظرخواهی چون مستلزم ورود عناصری است که در مرحله بدوی مورد رسیدگی قرار نگرفته باید ممنوع باشد.در حقیقت ماده۳۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی که مبتنی بر قاعده مقرر در ماده ۷ همین قانون است دخالت اشخاص ثالث در مرحله تجدیدنظر را جز در مواردی استثنائی، ممنوع کرده است . این موارد در مواد ۱۳۰و۱۳۵ قانون فوق پیش بینی شده است.

 

ورود ثالث در مرحله تجدیدنظر: شخص ثالث می تواند در مرحله تجدیدنظر تا وقتی که ختم دادرسی اعلام نشده وارد دعوا شود. شخص ثالث در مرحله تجدیدنظر  ممکن است در موضوع دادرسی اصحاب دعوای اصلی برای خود مستقلا حقی قائل باشد یا خود را در محق شدن یکی از طرفین ذینفع بداند. در هر حال شخص ثالث باید دادخواست خود را به دادگاهی که دعوا در آنجا مطرح است تقدیم داشته ومنظور خود را بطور صریح اعلام نماید. (ماده ۱۳۰ ق.آ.د.م) در خصوص ورود ثالث در گفتار سوم مبحث سوم این فصل بطور کامل بحث خواهد شد.

 

جلب ثالث در مرحله تجدیدنظر: مرحله تجدیدنظر مبتنی بر انجام قضاوتی شایسته و پایان دادن سریع به اختلافات است به گونه ای که در خصوص اختلافات تماما رای صادر شود.جلب ثالث را قانونگذار  بر خلاف ماده ۷ ق.آ.د.م در مرحله تجدیدنظر پیش بینی کرده و طبق ماده ۱۳۵ همان قانون به هر یک از اصحاب دعوا تجدیدنظر اجازه داده که تا پایان اولین جلسه دادرسی مرحله تجدیدنظر، در صورتی که جلب شخص ثالثی را لازم بداند جهات و دلایل خود را اظهار و ظرف سه روز دادخواست جلب شخص ثالث را به دادگاه تجدیدنظر ارائه دهد. در این خصوص در گفتار سوم مبحث سوم این فصل بطور کامل بحث شده است.

 

گفتار دوم : مهلت تجدیدنظر و ضمانت اجرای آن

 

مهلت اعتراض و تجدیدنظرخواهی اصحاب دعوا از رای دادگاه، برای اشخاص مقیم ایران بیست روز و برای               ۳۲

 

اشخاص مقیم خارج از کشور دو ماه از تاریخ ابلاغ دادنامه و یا انقضای مهلت واخواهی ( حق اعتراض به رای غیابی دادگاه برای خوانده، واخواهی نامیده می شود) محاسبه خواهد شد.(ماده ۳۳۶ق.آ.دم)

 

مهلت های مزبور از تاریخ ابلاغ رای تجدیدنظر خواسته و یا در مورد احکام غیابی، از تاریخ پایان یافتن مهلت واخواهی شروع می شود.حتی شخصی که بعد از صدور رای حضوری و قبل از ابلاغ رای به وی قصد تجدیدنظر خواهی داشته باشد می تواند دادخواست تجدیدنظرخواهی خود را تقدیم دادگاه کند چرا که ابلاغ رای موجد حق تجدیدنظر نمی باشد بلکه با صدور رای قابل تجدیدنظر است که حق مزبور ایجاد می شود و تعیین مهلت تجدیدنظر تنها برای مشخص کردن مدتی است که پس از پایان آن تجدیدنظرخواهی پذیرفته نمی شود. تاریخ ابلاغ رای تجدیدنظرخواسته با توجه به دادنامه ابلاغ شده احراز می گردد. در صورتی که محکوم علیه مقیم خارج از کشور باشد، مهلت تجدیدنظرخواهی دوماه پیش بینی شده است؛ البته این در فرضی است که محکوم علیه، نماینده قانونی به مفهوم اعم ( ولی ،قیم و وکیل و…) نداشته و یا در صورت دارا بودن، آنها نیز مقیم خارج کشور باشند. بنابراین در صورتی که محکوم علیه مقیم خارج ازکشور باشد اما دعوا یا دفاع به وسیله وکیل جریان یافته و وکیل حق وکالت در مرحله بالاتر را داشته باشد به موجب تبصره ماده ۴۷ ق.آ.د.م همه آرا باید به وکیل ابلاغ شود، مهلت تجدیدنظرخواهی از تاریخ ابلاغ به وکیل مقیم ایران شروع شده و بیست روز خواهد بود.ولی در صورتی بر اساس ماده ۴۵ قانون مذکور وکیل بعد از صدور رای و یا در زمان ابلاغ آن استعفا دهد و از رویت آن خودداری کند و دادخواست تجدیدنظر تسلیم ننماید چون ابتدای مهلت با اثبات آگاه نشدن موکل از استعفای وکیل، روز آگاهی موکل خواهد بود. باید پذیرفت که در صورتی که اصیل مقیم خارج کشور باشد مهلت تجدیدنظرخواهی دو ماه خواهد بود.( ابهری، منبع پیشین، صص۲۲۷،۲۲۸)

 

مهلت تجدیدنظر نسبت به احکام غیابی از تاریخ پایان مهلت واخواهی شروع می شود. مهلت واخواهی نیز برای اشخاص مقیم ایران بیست روز و برای اشخاصی که مقیم خارج از کشور می باشند دو ماه است. ( ماده ۳۰۶ق.آ.د.م)محکوم علیه غایب با توجه به اینکه واخواهی، حق است و هر حقی صریحا یا تلویحا قابل اسقاط است می تواند قبل از پایان حق واخواهی، از آن  اغماض نموده و مستقیما اقدام به ارائه دادخواست تجدیدنظرخواهی نماید

 

۳۳

 

در این صورت مشارالیه از حق واخواهی خود که یکی از طرق عادی شکایت از آرا می باشد، چشم پوشی می  نماید.درحقیقت، چنانچه حکم غیابی به صورت واقعی ابلاغ شده باشد مهلت تجدیدنظرحسب مورد از تاریخ پایان یافتن بیست روز یا دو ماه شروع می شود؛ البته درصورتی که محکوم علیه غایب دراین مدت واخواهی ننموده باشد.اماچنانچه حکم غیابی ابلاغ واقعی نشده باشدچون محکوم علیه غایب می تواند با اثبات آگاه نشدن از مفاد حکم غیابی، هر زمان که  آگاه شد  ابتدا واخواهی نماید( ماده ۳۰۶ ق.آ.د.م ) می تواند تاریخ دقیق آگاهی از مفاد حکم غیابی را اثبات نماید و اگر از این تاریخ تا پایان مهلت، واخواهی ننموده باشد با پایان مهلت مزبور، در مهلت مقرر تجدیدنظرخواهی، این شکایت را مطرح کند. البته باید پذیرفت که در صورت اثبات تاریخ دقیق ابلاغ حکم غیابی ، تجدیدنظرخواهی نسبت به آن در مهلت واخواهی نیز امکان پذیر است.

 

در صورتی که محکوم علیهم متعدد باشند و همگی مقیم ایران و یا خارج کشور باشند مهلت تجدیدنظر برای هر یک از آنان به ترتیب بیست روز ویا دوماه از تاریخ ابلاغ رای خواهد بود. اما چنانچه حداقل یکی از آنان مقیم خارج باشد و محکوم له یا محکوم لهم دیگر مقیم ایران باشد، مهلت تجدیدنظر نسبت به تمامی آنها، بر اساس ماده ۴۴۷ ق.آ.د.م به دو ماه افزایش می یابد. به موجب ماده ۳۳۹ ق.آ.د.م و تبصره های آن ضمانت اجرای تقدیم دادخواست در مهلت قانونی و خارج از مهلت مشخص شده است. به موجب ماده فوق متقاضی تجدیدنظر باید دادخواست خود را ظرف مهلت  مقرر به دفتر دادگاه صادرکننده رای یا دفتر شعبه اول دادگاه تجدیدنظر یا به دفتر بازداشتگاهی که در آنجا توقیف است تسلیم نماید. هر یک از مراجع یاد شده باید بلافاصله پس از وصول دادخواست آن را ثبت و رسیدی مشتمل بر نام متقاضی و طرف دعوا، تاریخ تسلیم ، شماره ثبت و دادنامه به تقدیم کننده تسلیم و در روی کلیه برگ های دادخواست همان تاریخ را قیدکنند. این تاریخ تجدیدنظرخواهی محسوب می گردد. ( شمس، منبع پیشین، ص۳۳۹)

 

چنانچه دادخواست تجدیدنظر در مهلت قانونی تقدیم شده باشد مدیر دفتر دادگاه بدوی پس از تکمیل آن، پرونده را ظرف دو روز به دادگاه تجدیدنظر ارسال می کند ولی در صورتی که دادخواست خارج از مهلت داده شود ویا در مهلت قانونی رفع نقص نگردد، به موجب قرار دادگاه صادرکننده رای بدوی رد می شود. این قرار ظرف بیست روز

دانلود پایان نامه حقوق با موضوع استثنائات درخواست تجدیدنظردر خارج از مهلت قانونی و ضمانت اجرای آن

مبحث دوم : استثنائات درخواست تجدیدنظردر خارج از مهلت قانونی و ضمانت اجرای آن

 

 

در مواردی مهلت تجدیدنظر، چنانچه تاریخ ابلاغ حکم به محکوم علیه و یا نماینده قانونی او در دادرسی در نظر گرفته شود عملا بیش از مدت های بیست روز یا دو ماه مزبور خواهد بود که به بررسی های آن موارد می پردازیم.

 

گفتار اول: حجر، ورشکستگی یا فوت محکوم علیه

 

در صورتی که محکوم علیه پس از صدور رای و پیش از ابلاغ آن، محجور، ورشکسته یا فوت شود رای باید در مورد محجور به قیم، درمورد ورشکسته به مدیر تصفیه و در مورد متوفی به وراث ابلاغ شود و مهلت تجدیدنظر از تاریخ ابلاغ رای به آنها در نظر گرفته می شود.چنانچه محکوم علیه پس از ابلاغ رای محجور، ورشکسته یا فوت شود،اگر هر یک از این وقایع پیش از پایان مهلت تجدیدنظر محقق شده باشد ومحکوم علیه تجدیدنظرخواهی ننموده باشدرای باید، حسب مورد به نمایندگان قانونی و یا قائم مقامان مزبور ابلاغ شود ومهلت تجدیدنظرخواهی از تاریخ ابلاغ دوباره رای به آنها در نظر گرفته می شود (ماده ۳۳۷ق.آ.د.م، ابهری، منبع پیشین، ص۲۲۸). بنابراین اگر به عنوان مثال محکوم علیه دوازده روز پس از ابلاغ رای به او، فوت نماید و در زمان یاد شده ( قبل از فوت ) محکوم علیه تجدیدنظرخواهی ننموده باشد، رای می بایست به وراث ابلاغ شود و مهلت بیست روز یا دو ماه بر حسب مورد از تاریخ ابلاغ رای به آنها شروع می شود و اگر محکوم علیه در مهلت مقرر تجدیدنظرخواهی نموده و سپس فوت شود دعوای تجدیدنظر از سوی وراث تعقیب می شود و در نتیجه دادرسی تجدیدنظر تا تعیین آنها توقیف می شود. اگر شخص محکوم علیه، تاجر بوده و بعد از ابلاغ رای و قبل از پایان تجدیدنظرخواهی ورشکسته شود، اگر درخواست تجدیدنظر ننموده باشد  بعد از تعیین مدیر تصفیه و ابلاغ رای به مشارالیه، به عنوان نماینده قانونی می تواند درخواست تجدیدنظرخواهی نماید

 

۳۵

 

ولی اگر محکوم علیه در مهلت قانونی اقدام به درخواست تجدیدنظرخواهی نموده سپس ورشکسته شده، دادرسی در مرحله تجدیدنظر تا تعیین مدیر تصفیه توقیف می شود و بعد از تعیین مدیر تصفیه به جریان می افتد.

 

گفتار دوم:  زوال سمت نماینده :

 

به موجب ماده ۳۳۸ ق.آ.د.م چنانچه سمت یکی از اشخاصی که به عنوان نمایندگی از قبیل ولایت، قیمومت یا وصایت در دعوا دخالت داشته اند پیش از پایان مدت تجدیدنظرخواهی زایل گردد بایستی رای دادگاه برحسب مورد به صغیری که کبیر شده یا به محجوری که از محجوریت رهایی پیدا کرده یا به تاجری که طلبکاران با مشارالیه قرارداد ارفاقی منعقد نموده اند یا تاجر از حالت ورشکستگی خارج شده ابلاغ گردد و از تاریخ ابلاغ در صورتی که نمایندگان آنان تجدیدنظرخواهی نکرده بودند می تواند درخواست تجدیدنظرخواهی کنند و در صورتی که در مهلت قانونی نمایندگان درخواست تجدیدنظرخواهی کرده اند خود شخصا دادرسی را ادامه دهند. بنابراین چنانچه، سمت قیم پس از ابلاغ رای به وی وپیش از پایان مهلت تجدیدنظر زایل شود خواه به علت عزل وی یا تعیین  قیم جدید یا به علت رفع حجر از محجور رای باید حسب مورد به قیم جدید و یا به محجور ابلاغ شود و مهلت تجدیدنظرخواهی از تاریخ ابلاغ دوباره رای به آنها بطور کامل در نظرگرفته می شود.در خصوص زایل شدن سمت وکیل در ماده ۳۳۸ قانون مذکور، قانونگذار سخنی به میان نیاورده است به نظر می رسد در زمان نوشتن ماده فوق قانونگذار در مقام بیان بوده است چرا که اگر بعد از ابلاغ رای و پیش از پایان مهلت تجدیدنظر به هر دلیلی سمت وکیل زایل گردد، مهلت جدید تجدیدنظر از زمان ابلاغ رای به اصیل شروع خواهد شد. در مقابل، عزل یا استعفای وکیل در مدت مزبور بی اثر است، مگر اینکه وکیل در زمان ابلاغ استعفا داده و اصیل ثابت نماید که از استعفا آگاه نبوده است که در این صورت با توجه به ملاک ماده ۴۱ قانون آیین دادرسی مدنی مهلت تجدیدنظر از تاریخ آگاهی اصیل  محاسبه می شود. ممنوع شدن وکیل یا تعلیق از وکالت یا بازداشت او به گونه ای که مانع تجدیدنظرخواهی او شود از وقایعی محسوب می شود که بر اساس بند ۴ ماده ۴۱ قانون فوق باید به آگاهی دادگاه برسد و در این صورت با توجه به ملاک همین ماده رای باید به اصیل ابلاغ شود ومهلت تجدیدنظر از تاریخ ابلاغ به اصیل شروع می شود.

 

 

۳۶

 

در خصوص شرکتها لازم به توضیح می باشد که چون شرکت، شخصیت حقوقی مستقلی دارد و رای صادره علیه شرکتها، به شرکت ابلاغ می شود نه مدیر شرکت، بنابراین در صورت فوت مدیر شرکت یا ورشکستگی مدیر شرکت یا سفیه و محجور شدن وی تاثیری در صحت ابلاغ رای به شرکت نداشته و به دلیل رویدادهای اتفاق افتاده بر مدیر شرکت، مهلت تجدیدنظرخواهی جدید منتفی است مگر اینکه از عذرهایی تلقی شود که پیرو تبصره ماده ۳۴۰ قانون مذکور ناظر به ماده ۳۰۶ همان قانون آمده باشد.

 

گفتار سوم: عذر تجدیدنظرخواه

 

به موجب ماده ۳۴۰ ق.آ.د.م، محکوم علیه می تواند در صورت وجود جهات عذر موجه، دادخواست تجدیدنظرراپس از مهلت مقرر قانونی نیز تقدیم کند.در این صورت دادخواست تجدیدنظر باید همراه با بیان عذر موجه تجدیدنظرخواه و دلیل آن بوده و به دادگاه صادرکننده رای مرحله نخستین، تقدیم شود. دادگاه مکلف است ابتدا به عذر عنوان شده که موجب تقدیم نشدن دادخواست در مهلت مقرر شده، رسیدگی و در صورت احراز وجود جهت عذر، قرار قبولی و در غیر این صورت قرار رد دادخواست تجدیدنظر را صادر نماید. جهات عذر موجه با توجه به تبصره ماده فوق، همان مواردی است که در ماده  ۳۰۶ همان قانون آمده است. چهار جهت به عنوان عذر موجه در ماده فوق اعلام شده که عبارتند از :

 

 

۱- «مرضی که مانع حرکت است».

 

۲- «فوت یکی از والدین یا همسر یا اولاد».

 

۳- «حوادث قهریه از قبیل سیل، زلزله، و حریق که بر اثر آن تقدیم دادخواست واخواهی در مهلت مقرر ممکن نباشد».

 

۴- «توقیف یا حبس بودن بنحوی که نتوان در مهلت مقرر دادخواست واخواهی تقدیم کرد». حال سوالی که مطرح می شود این است اگر بعداز ابلاغ رای و پیش از پایان مهلت تجدیدنظرخواهی، حوادث و وقایع فوق اتفاق بیفتد.

 

۳۷

 

ملاک برای مهلت جدید تجدیدنظرخواهی چیست؟ به ناچار به نظر  می رسدکه باید به عرف رجوع کرد مثلا برای بند اول بعد از رفع مانع، مهلت جدید تجدیدنظرخواهی شروع می شود و اگر مرضی که مانع حرکت باشد دائمی باشد با توجه به اینکه امکان توکیل وجود دارد با وکالت دادن این مشکل برطرف می شود. در خصوص بند دوم مدت معذوریت را عرفا باید مدتی قلمداد کرد که  در آن زمان مراسم ترحیم برگزار می شود. در مورد بند سوم انقضای مدت معذوریت را بعد از برطرف شدن حوادث قهریه و با در نظر گرفتن مدت عرفی آن در نظر گرفت. در مورد بند چهارم در صورتی که امکان تقدیم دادخواست تجدیدنظر به دفتر بازداشتگاه وجود داشته باشد نباید جزء عذر موجه به شمار آورد مگر اینکه امکان تقدیم دادخواست تجدیدنظر به دفتر بازداشتگاه وجود نداشته باشد که در اینصورت بعد از رفع بازداشت یا بعد از رفع حبس، اقدام به تقدیم دادخواست تجدیدنظر خواهد نمود.

 

 مبحث سوم : ممنوعیت ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر

 

همان طور که در پیش گفته شد، تجدیدنظر، دوباره قضاوت کردن امری است که در مرحله بدوی مورد قضاوت واقع شده است.

 

بنابراین گسترش عناصر دعوا در مرحله تجدیدنظر منطقی نخواهد بود زیرا ماهیت خود را به عنوان مرجع تجدیدنظر زیر سوال می برد و هدف مهم تجدیدنظر که بازبینی و دوباره قضاوت کردن است را از دست می دهد. اما چون تجدیدنظر مرحله ای است که باید دعوا در آن فصل شود، بر قاعده مزبور استثنائاتی وارد شده است.

 

گفتار اول :  مفهوم ادعای جدید و تفاوت آن با دلیل جدید

 

در ماده ۵۰۹ ق.ق. تصریح شده بود که « ابراز دلایل جدید، ادعای جدید نیست». در قانون جدید چنین امری، به حق، تصریح نگردیده است. تمایز ادعا از دلیل نیاز به تصریح قانونی ندارد. ادعا قولی است که خلاف اصل ( اصل عدم ، اصل استصحاب، اصل اباحه و… نیز اصل صحت و اصل  لزوم قراردادها و…) یا ظاهر بوده و یا خلاف امارات قانونی ( اماره ید ،اماره فراش و …) و یا خلاف امری باشد که قانون گذار اعتبار آن را فرض نموده است ( اعتبار اسناد

 

۳۸

 

رسمی ). اما دلیل، هر وسیله ای، به مفهوم اعم است که در قانون پیش بینی شده و  « …اصحاب دعوا برای اثبات یا دفاع از دعوا به آن استناد می نمایند» ( ماده ۱۹۴ ق.آ.د.م ) بنابراین، مدعی، به مفهوم اعم، در اثبات ادعای خود به دلیل متمسک می شود.( شمس،  منبع پیشین، ص۳۵۳)

 

استناد به دلیل جدید در مرحله تجدیدنظر، در صورتی که در اثبات ادعاهای مطروحه مرحله بدوی باشد مجاز شمرده می شود. همچنین استناد به دلیل جدید در اثبات حقوق و دفاعیاتی که در مرحله تجدیدنظر قابل طرح می باشند، منعی ندارد. برای مثال، چنانچه خواهان در اثبات وجود دین و یا خوانده در اثبات پرداخت آن، در مرحله بدوی به سندی استناد نموده باشند، می توانند در اثبات هر یک از ادعاهای مزبور، در مرحله تجدیدنظر، به گواهی گواهان استناد نمایند. همچنین، چنانچه برای مثال، خواهان بدوی در مرحله تجدیدنظر عین مالی را مطالبه کند که قیمت آن را در مرحله بدوی مطالبه کرده است می تواند در اثبات ذی حقی خود نسبت به عین مال دلیل جدید ارائه کند.

 

گفتار دوم : اصل ممنوعیت ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر

 

به موجب ماده ۳۶۲ ق.آ.د.م «ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر مسموع نخواهدبود…». در حقیقت پذیرش ادعای در مرحله تجدیدنظر خلاف فلسفه و ماهیت تجدیدنظر است که همان دوباره قضاوت کردن امر می باشد. پذیرش ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر موجب می شود که دادگاه تجدیدنظر به امری رسیدگی نماید که در مرحله بدوی مورد رسیدگی قرار نگرفته و بنابراین بر خلاف شان و صلاحیت خود، رسیدگی بدوی نماید.

 

گفتار سوم :استثنائات ممنوع بودن ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر

 

بر اصل غیر قابل طرح بودن ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر، قانونگذار استثنائاتی را وارد کرده است که به شرح زیر مورد بررسی قرار می دهیم.(شکری بیگی، ۱۳۹۳، ص۱۱۲)

 

 

 

۳۹

 

بنداول :  طرح  دعاوی طاری

 

دسته ای از استثنائات، مربوط به طرح بعضی دعاوی طاری در مرحله تجدیدنظر است. اقامه دعاوی طاری چون موجب طرح ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر می شود، علی الاصول ممنوع است. ممنوعیت طرح و رسیدگی به دعوا در مرحله تجدیدنظر تا زمانی که در مرحله نخستین در آن حکمی صادر نشده، در ماده ۷ ق آ.د.م نیز تصریح شده است. در عین حال قانونگذار، اقامه دعوای ورود ثالث وجلب ثالث را صریحا درمرحله تجدیدنظر مجاز اعلام نموده است(مواد ۱۳۰ و ۱۳۵ ق.آ.د.م ). بنابراین با توجه به مواد ۷ و۳۶۲ همان قانون، طرح دعوای اضافی و دعوای متقابل در مرحله تجدیدنظرخلاف اصل بوده و مسموع نخواهد بود. «طاری» یا «طاریه» از دیدگاه لغوی به معنای “ناگاه در آینده”، “ناگاه روی داده” و “عارض” آمده است (معین،۱۳۶۰، ص۲۱۹۵) طاری، یعنی امر ایجادی غیر متوقع، در مقابل حادث که به معنی امر ایجاد متوقع است (کریمی ۱۳۸۹،ص۲۰۱) طواری یا اتفاقات دیگری که هر یک به نحوی دررسیدگی به دعوا، وقفه ایجاد می‌کند،حوادثی است که یا ناشی از تغییرات در خود دعواست ویا در اصحاب دعوا (واحدی، ۱۳۸۶، جلد دوم ص۱۹۲)در فقه نیز طاری، به امری گفته می شودکه بیرون از عادت است بدون آنکه توقع وقوع آن رود اتفاق بیفتد (مقصود پور، ۱۳۸۹، ص۳۴). سوالی که دراین قسمت قابل طرح به نظر می رسد این است که اگر در مرحله بدوی خواهان دعوی، خواسته خود را کمتر از سه میلیون ریال تقویم نماید وخوانده دعوا، دعوای متقابل مطرح وخواسته را بیش ازسه میلیون تقویم کند، وضعیت حکم صادره درمورد دعاوی اصلی وطاری ازحیث قابل تجدیدنظربودن یا نبودن چگونه است؟(نشست قضایی دادگستری کرمان ،قزوین،فروردین ۱۳۸۴، مسائل آییین دادرسی مدنی ۲، ص ۶۸۹ ).

 

مطابق ماده ۱۴۱ ق.آ.د.م، چنانچه دعوای تقابل با دعوای اصلی ناشی از یک منشأ بوده و ارتباط کامل داشته باشند، توأما رسیدگی می شوند و چون اتخاذ تصمیم در هر یک موثر در دیگری است در فرض سوأل به تبع قابلیت تجدیدنظرخواهی دعوای تقابل، رای دادگاه نسبت به دعوای اصلی و طاری که در یک حکم صادر می شود قابل تجدیدنظر خواهد بود. البته لازم به توضیح می باشد رسیدگی به دعوای متقابل در مرحله تجدیدنظر در صورتی که در

 

۴۰

 

مرحله بدوی به آن رسیدگی نشده باشد صورت قانونی ندارد(رویه قضایی ایران، شماره ۴۹، جلد یک، ص۱۵۲).

 

۱-۱ : ورود ثالث در مرحله تجدیدنظر:

 

شخص ثالث می تواند در مرحله تجدیدنظر نیز تا وقتی که ختم دادرسی اعلام نشده، وارد دعوا شود(زندی، جلدچهارم صص۲۹۸و۲۹۹).در این صورت مشارالیه از امتیاز دو درجه بودن مراجع صرفنظر می کند. شخص ثالث در مرحله تجدیدنظر نیز همانند مرحله بدوی، ممکن است در موضوع دادرسی اصحاب دعوای اصلی برای خود مستقلا حقی قائل باشد یا خود را در محق شدن یکی از طرفین ذینفع بداند. در هر حال ثالث باید دادخواست خود را به دادگاهی که دعوا در آنجا مطرح است تقدیم داشته و منظور خود را بطور صریح اعلام نماید.

 

جواز ورود ثالث در مرحله تجدیدنظر، مستلزم عدم اطلاع شخص ثالث از جریان دادرسی بدوی نمی باشد و حتی چنانچه شخصی به نمایندگی یکی از اصحاب دعوا در دادرسی بدوی دخالت داشته می تواند با توجه به عموم و اطلاق ماده ۱۳۰ ق.آ.د.م در مرحله تجدیدنظر به عنوان ثالث اصالتا واردشود. بنابراین ورود شخصی که به قیمومت از صغیر در مرحله بدوی دخالت داشته، ورود مشارالیه به عنوان ثالث، در مرحله تجدیدنظر بلامانع است.

 

سوالی که در این مقطع قابل طرح وبحث می باشد این است که اگر تجدیدنظر خواه، دادخواست تجدیدنظرخواهی خود را استرداد نماید، تکلیف دعوای شخص ثالث که در مرحله تجدیدنظرخواهی وارد رسیدگی شده است چیست؟ سه نظر در این خصوص ارائه شده است ( مجموعه نشست های قضایی ص۴۳۳ جلد اول).

 

نظر اول: امر اعتباری با واقعی فرق می کند، باید دید آیا فلسفه دعوا وجود دارد یا خیر؛ لذا اگر دعوای اصلی بصورت کلی پس گرفته شود چنین ادعایی وجود ندارد، دعوای ورود ثالث نیز رد می شود اما اگر بصورت غیر آن مسترد شود دعوای ورود ثالث به قوت خود باقی مانده و به آن رسیدگی می شود( مجموعه نشست های قضایی جلد اول ص۴۳۳).

 

۴۱

 

نظر دوم: از آنجائی که ثالث دعوایی را با تقدیم دادخواست طرح می کند لذا همانند صدور قرار رسیدگی توامان، پرونده اصلی با پرونده ورود ثالث توامان رسیدگی می شود. بنابراین، چنانچه ثالث به موجب قسمت اول ماده ۱۳۰ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی وارد اصلی شود، با استرداد دعوای اصلی چه کلی و یا جزئی، دعوای ورود ثالث به قوت خود باقی می ماند اما چنانچه به موجب قسمت اخیر ماده مذکور وارد شود یعنی زمانی که ثالث خود را در ذینفع دانستن یکی از طرفین وارد دعوا شود، دعوای مشارالیه با استرداد دادخواست تجدیدنظر خواهی رد می شود( مجموعه نشست های قضایی،جلد اول ص۴۳۳).

 

نظرسوم: باعنایت به اینکه دعوای ورود ثالث دعوای تبعی است لذا با استرداد دعوای اصلی، رد می                                     شودزیراکه دعوای مستقلی نیست وبه تبع دعوای اصلی است(مجموعه نشست های قضایی، جلداول ص۴۳۳).

 

با توجه به نظریات فوق و با لحاظ کردن مواد قانونی حاکم در این قضیه و رویه قضایی به نظر می رسد با عنایت به ماده ۱۷ قانون آیین دادرسی مدنی، هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای دیگر از طرف خواهان یا خوانده یا شخص ثالث یا از طرف متداعیین اصلی بر شخص ثالث اقامه شود، دعوای طاری نامیده می شود. این دعوا اگر با دعوای اصلی مرتبط یا دارای یک منشا باشد در دادگاهی اقامه می شود که دعوای اصلی در آنجا اقامه شده است ودعوای ورود ثالث موضوع ماده ۱۳۰ و ۱۳۱ قانون مذکور که از جانب شخص ثالث به طرفیت اصحاب دعوای اصلی اقامه می شود از سنخ همین دعاوی طاری است و با لحاظ ماده ۱۳۰ قانون دعوای ورود ثالث به دو منظور اقامه می شود اول اینکه شخص ثالث در موضوع دادرسی اصحاب دعوای اصلی برای خود مستقلا حقی قایل است در چنین صورتی ولو اینکه تجدیدنظر خواه دعوای اصلی، دادخواست تجدیدنظر خواهی را مسترد نماید، دادگاه  باید به دعوای شخص ثالث جداگانه رسیدگی کند. دوم اینکه شخص ثالث خود را در محق شدن یکی از طرفین ذی نفع بداند، طرح چنین دعوایی به منظور تقویت یکی از اصحاب دعوا صورت می گیرد و در این صورت است که با استرداد دادخواست از ناحیه تجدیدنظرخواه، رسیدگی به دعوای ورود ثالث هم منتفی خواهد بود.

 

 

 

۴۲

 

۱-۲: جلب ثالث در مرحله تجدیدنظر

 

پیش بینی مرحله تجدیدنظر مبتنی بر انجام قضاوتی شایسته و با این هدف است که هر چه سریع تر به اختلافات مطروحه پایان داده شود به گونه ای که حتی الامکان اختلافات، تماما با رایی واحد فصل شود. برداشت مزبور از تجدیدنظر، جلب ثالث را در این مرحله اگر چه خلاف قاعده مقرر در ماده ۷ ق.آ.د.م است توجیه می کند. ماده ۱۳۵ قانون مزبور به هر یک از اصحاب دعوای تجدیدنظر اجازه می دهد که تا پایان جلسه اول دادرسی مرحله تجدیدنظر، در صورتی که جلب شخص ثالثی را لازم بداند، جهات و دلایل خود را اظهار کرده و ظرف سه روز پس از جلسه، با تقدیم دادخواست به دادگاه تجدیدنظر درخواست جلب او را نماید( شمس، منبع پیشین، ص۳۳۶ ). ولی در عمل و شیوه قضایی که در کشورمان رایج است معمولا در دعاویی که در دادگاه تجدیدنظر مطرح می شود وبا درخواست رسیدگی مجدد از سوی تجدیدنظرخواه، دادگاه تجدیدنظر را مجبور به دوباره قضاوت کردن می کند، وقت رسیدگی تعیین نمی گردد و دادگاه های تجدیدنظر با ملاحظه پرونده و محتویات آن و لایحه دفاعیه طرفین اتخاذ تصمیم می نماید و بطور نادر و در صورت نیاز به توضیح، اقدام به تعیین وقت رسیدگی و ابلاغ اخطار وقت رسیدگی به طرفین می نمایند. لذا با توجه به مراتب فوق عملا تشخیص جلسه اول رسیدگی در دادگاه تجدیدنظر غیرممکن بوده و  شخصی که قصد جلب شخص ثالث در مرحله تجدیدنظر دارد عملا با مشکل مواجه می شود. لذا برای حفظ حقوق تجدیدنظرخواه در این مرحله بهتر است دادخواست جلب شخص ثالث هم زمان با دادخواست تجدیدنظرخواهی تقدیم گرددد و اگر تجدیدنظرخوانده نیز قصد جلب شخص ثالث را در مرحله تجدیدنظر داشته باشد ضمن پاسخ به تجدیدنظرخواهی، دادخواست جلب ثالث را به همراه لایحه دفاعیه خود هم زمان به دادگاه ارسال نماید (ابهری ،تقریرات درس آیین دادرسی مدنی،جزوه آیین دادرسی مقطع ارشد).

 

جلب ثالث در مرحله تجدیدنظر، ثالث را اجبارا از امتیاز دو درجه ای بودن دادگاه ماهوی محروم می نماید. در برخی موارد، ثالث جلب می‌شود تا به طور مستقل در برابر جالب محکوم شود (جلب ثالث اصلی یا استقلالی). گاهی هم، جلب می‌شود، تا او نیز با طرف مقابل محکوم شود و نظر به اعتبار امر قضاوت شدۀ رایی که صادر می‌شود، از

 

۴۳

 

شکایت احتمالی او نسبت به رای جلوگیری شود. گاه نیز ثالث، برای این جلب می‌شود که موضع جالب را تقویت کند (جلب ثالث تبعی). دخالت شخص ثالث که در نتیجۀ اقامۀ دعوای جلب ثالث صورت می‌گیرد، نتایج زیر را در پی دارد: اولاً موجب اطاله دادرسی می‌شود؛ ثانیاً موجب انحراف از قاعده صلاحیت محلی می‌شود (صدر زاده افشار، ۱۳۹۰، ص ۳۷۴ ؛ متین دفتری، ۱۳۸۱، ص ۳۲۹ ).

 

بند دوم : تغییر عین مال به قیمت آن و بالعکس

 

به موجب بند ۱ ماده ۳۶۲ ق.آ.د.م ، مطالبه قیمت محکوم به که عین آن موضوع رای بدوی بوده و مطالبه عین مالی که قیمت آن در مرحله بدوی مورد حکم قرار گرفته، در مرحله تجدیدنظر ادعای جدید شمرده نمی شود. نص قانون در این خصوص به اندازه ای روشن است که نیاز به توضیح ندارد .

 

اما پرسش این است که چنانچه خواسته خواهان در مرحله نخستین عین مالی باشد و دادگاه خوانده را محکوم به رد آن نماید، آیا در صورتی که محکوم علیه درخواست تجدیدنظر ننموده باشد، خواهان می تواند به استناد نص صریح قانون تنها برای تبدیل عین مال به قیمت آن، از حکمی که کلا به نفع او صادر شده درخواست تجدیدنظر نماید یا درخواست تبدیل عین به قیمت مال منوط به محکومیت خواهان در دعوای مطالبه عین مال در مرحله نخستین است تا در مقام تجدیدنظرخواهی آن را مطرح نماید ؟

 

آنچه مسلم است اعمال بند ۱ ماده ۳۶۲ ق.آ.د.م متوقف بر این است که دعوای تجدیدنظر مطرح شده باشد. از شرایط اقامه دعوای تجدیدنظر ذینفع بودن تجدیدنظر خواه است. بنابراین، در صورتی که خواهان برای مثال مطالبه عین مالی را نموده و خوانده محکوم به ردآن شده است تنها محکوم علیه می تواند نسبت به حکم تجدیدنظرخواهی نماید در نتیجه اگر خوانده اقدام به تجدیدنظرخواهی ننماید دعوای تجدیدنظر مورد رسیدگی قرار نمی گیرد تا امکان طرح درخواست تبدیل عین مال به بهای آن وجود داشته باشد. ولی اگر خواهان در دعوای مطالبه عین مال محکوم به بی حقی شده باشد می تواند در مقام تجدیدنظرخواهی از مقررات بند ۱ ماده ۳۶۲ قانون مذکور استفاده نموده و مطالبه

 

۴۴

 

عین را تبدیل به بهای آن نماید. در حقیقت موضوع رای قرار گرفتن و یا مورد حکم واقع شدن اعم از این است که نتیجه حکم له خواهان و یا علیه او باشد.۱ از سوی دیگر، چنانچه خوانده محکوم به رد عین مال گردد و از حکم محکومیت خود تجدیدنظرخواهی نماید، تجدیدنظرخوانده ( خواهان مرحله بدوی ) می تواند در لایحه جوابیه درخواست عین مال را که در مرحله نخستین مطرح نموده به درخواست بهای آن تبدیل نماید.این موضوع، درجائی اتفاق می افتد که مالک تقاضای مطالبه عین مال مغصوب از غاصب را نموده است ولی در مرحله تجدیدنظر، معلوم شده است که مال مذکورتلف شده که خواهان می تواند تقاضای قیمت آن را بنمایدیا بالعکس، خواهان به تصور تلف عین مال، قیمت آن را مطالبه کرد ولی در مرحله تجدیدنظر، معلوم شده است که عین مال موجود است و لذا خواهان در مرحله تجدیدنظر، تقاضای عین مال بجای قیمت آن را می کند.

 

بند سوم : حقوق حال شده پس از اقامه دعوای مرحله نخستین  

 

به موجب بند۲ ماده ۳۶۲ ق.آ.د.م و با لحاظ صدر ماده مزبور، ادعای اجاره بها و بقیه اقساط آن و اجرت المثل و دیونی که موعد پرداخت آن در جریان رسیدگی بدوی رسیده، ادعای جدید شمرده نمی شود. بنابراین طرح آن در مرحله تجدیدنظر، مجاز است. علاوه براین، سایر متفرعات دعوا، از قبیل ضرر و زیان که در زمان جریان دعوا یا بعد از صدور رای بدوی به خواسته اصلی تعلق گرفته و مورد حکم واقع نشده یا موعد پرداخت آن بعد از صدور رای بدوی رسیده باشد می تواند در مرحله تجدیدنظر درخواست شود. در این خصوص نیز باید توجه داشت که چنانچه خوانده در دعوا کلا محکوم شده باشد و از رای بدوی تجدیدنظر خواهی ننماید، طرح ادعای مزبور، به این علت که مرحله تجدیدنظر وجود ندارد، منتفی می باشد. در حقیقت، در چنین صورتی، خواهان بدوی، (محکوم له) نیز به علت نداشتن نفع، حق تجدیدنظرخواهی ندارد، تا بتواند ادعاهای مزبور را مطرح کند(شمس، منبع پیشین، ص۳۵۶).

 

۱- حکم اصراری دادگاه استان مرکزی که به موجب رای شماره ۱۶۷۲شعب حقوقی دیوان عالی کشور ابرام شده است.

 

 

 

۴۵

 

 

 

بند چهارم : تغییر عنوان خواسته

 

به موجب بند ۳ با لحاظ صدر ماده ۳۶۲ ق.آ.د.م « تغییر عنوان خواسته از اجرت المسمی به اجرت المثل یا بالعکس» ادعای جدید شمرده نمی شود و بنابراین قابل طرح در مرحله تجدیدنظر می باشد.

 

در این خصوص نیز تغییر مزبور مستلزم تجدیدنظرخواهی از رای می باشد. بنابراین اگر خواهان در دعوا کلا پیروز شده باشد و خوانده نیز تجدیدنظر خواهی ننماید طرح ادعای مزبور منتفی می شود. برای مثال می توان به اقامه دعوای موجر علیه مستاجر برای مطالبه اجرت المسمی عین مستاجره  بعد از انقضای اجاره نامه،  برای اخذ اجاره بهای معادل اجرت المسمی مدت اجاره اشاره کرد. در اینجا اگر مستاجر طی حکم دادگاه بدوی محکوم به پرداخت اجاره بهای معادل اجرت المسمی مدت اجاره بعد از انقضای اجاره نامه به نفع موجر محکوم شود و مشارالیه درخواست تجدیدنظرخواهی کند، خواهان دعوای بدوی می تواند خواسته خود را از اجرت المسمی به اجرت المثل تغییر بدهد و این تغییر ادعای جدیدی محسوب نمی شود.

 

گفتار چهارم : ادعاهای مطروحه در قالب دفاع

 

بند ۲ ماده ۵۰۸ ق.ق مقرر می داشت« ادعایی که دفاع محسوب شود از قبیل تهاترو…» ادعای جدید شمرده نشده و بنابراین طرح آن در مرحله تجدیدنظر تصریح شده بود. در ماده ۳۶۲ ق.ج. مورد مزبور، به حق تصریح نگردیده است. در حقیقت، چون تجدیدنظر دوباره قضاوت کردن است، هر یک از اصحاب دعوا می تواند دفاعیات خود را در مرحله تجدیدنظر مطرح نماید، مگر این که با دفاعیات مرحله بعدی تعارض داشته و یا خلاف آن پیش بینی شده باشد. بنابراین، عدم تصریح قانون جدید به تجویز طرح دفاع جدید در مرحله تجدیدنظر به علت بدیهی بودن آن است. در عین حال چنانچه دفاع جدید در مرحله تجدیدنظر با ادعایی که در مرحله بدوی مطرح شده در تعارض باشد شنیدن آن، به همین علت، باید ممنوع شمرده شود. بنابراین در صورتی که برای مثال خوانده در مرحله بدوی نسبت به مستند دعوایی که خواهان به خواسته مطالبه وجه اقامه نموده، ادعای جعل یا اظهار انکار یاتردید نموده باشد،

 

۴۶

 

ادعای پرداخت وجه سند یا انجام هرنوع تعهدی نسبت به آن در مرحله تجدیدنظر ممنوع است؛ این امر به روشنی در ماده ۲۲۸ق.ج. تصریح گردیده است.افزون برآن بموجب ماده ۲۱۷ همان قانون نیز اظهار انکار یا تردید نسبت به اسناد باید حتی الامکان تا اولین جلسه دادرسی به عمل آید. البته در مواردی که رای دادگاه بدون دفاع خوانده صادر می شود، خوانده در صورت تمایل ، ضمن شکایت از آن باید انکار وتردید نسبت به سند مستند دعوا را مطرح کند. ادعای جعل نسبت نسبت به اسناد و مدارک نیز باید در همین مقاطع دادرسی مطرح شود.بنابراین اظهار انکار، تردید و یا ادعای جعل نسبت به سندی که در مرحله نخستین توسط خواهان، در خواست و یا توسط خوانده در اولین جلسه دادرسی مورد استناد قرار گرفته است در مرحله تجدیدنظر، اگرچه دفاع شمرده می شود، به علت مخالفت با مواد مزبور مجاز نمی باشد.

 

مبحث چهارم: درخواست تجدیدنظر و ضمانت اجرای آن

 

گفته شد که تجدیدنظر، دوباره قضاوت کردن وبازبینی رای مرحله بدوی است. اما تجدیدنظر در صورتی انجام می شود که علاوه بر اینکه رای صادره از شعبه بدوی در چارچوب قانون قابل تجدیدنظر باشد بلکه شخصی که می خواهد از این حق قانونی ومسلم خود استفاده کند باید درخواست تجدیدنظر بنماید و دادگاه تجدیدنظر در پی درخواست مشارالیه باید با در نظر گرفتن مقررات شکلی و ماهوی نسبت به درخواست تجدیدنظر رسیدگی و انشای رای نماید. بنابراین تجدیدنظر خواه اگر قصد استفاده از حقوق خود در این راستا را دارد باید اقدام به درخواست تجدیدنظر نماید. چرا که شروع به رسیدگی در دادگاه تجدیدنظر مستلزم تقدیم دادخواست تجدیدنظر می باشد. محکوم علیه رای بدوی که قصد تجدیدنظر خواهی از رای صادره علیه خود را داشته باشد یعنی اگر بخواهد ازحقوق  تجدیدنظر خود استفاده نماید تا به نتیجه منظور برسد  باید شرایط دادخواست تجدیدنظر و مرجعی که باید دادخواست را تقدیم کند و همچنین جریان آن تا ارسال پرونده به دادگاه تجدید نظر را رعایت نماید .

 

 

دانلود پایان نامه حقوق با موضوع شرایط دادخواست تجدیدنظر و ضمانت اجرای آن

گفتار اول: شرایط دادخواست تجدیدنظر و ضمانت اجرای آن

 

 

ماده ۳۳۹ ق.آ.دم مقرر می دارد« متقاضی تجدیدنظر باید دادخواست خود را ظرف مهلت مقرر به دفتر دادگاه صادرکننده رای یادفتر شعبه اول دادگاه تجدیدنظر یا به دفتر بازداشتگاهی که در آنجا توقیف است تسلیم نماید». برای اینکه متقاضی تجدیدنظر که قصد وی از تجدیدنظرخواهی، علاوه بر استفاده از این حق قانونی خود، نقض دادنامه بدوی است که علیه وی صادر شده است، باید در دادخواست تجدیدنظر شرایطی را همچون دادخواست بدوی رعایت نماید که می توان آنها را با توجه به ضمانت اجرای آنها به سه دسته تقسیم نمود.

 

بند اول: دارای ضمانت اجرا

 

در دادخواست تجدیدنظر همانند دادخواست مرحله بدوی، نام ونام خانوادگی، اقامتگاه، شغل سن، تجدیدنظرخواه و همچنین در صورتی که وکیل داشته باشد مشخصات کامل وکیل با محل اقامتگاه آن، باید در دادخواست نوشته شود .(بند ۱ ماده ۳۴۱ ق.آ.د.م ) اگر مشخصات تجدیدنظرخواه در دادخواست نوشته نشود و معلوم نباشد دادخواست دهنده چه کسی است ویا اقامتگاه تجدیدنظرخواه معلوم نباشد و پیش از پایان مهلت تجدیدنظر تکمیل یا دادخواست را تجدید ننماید، دادخواست مزبور پس از پایان مهلت تجدیدنظرخواهی به موجب قراری که دادگاه دریافت کننده دادخواست تجدیدنظر صادر می کند، دادخواست را رد می نماید. قرار رد دادخواست ظرف ده روز از تاریخ الصاق به دیوار دادگاه قابل اعتراض در دادگاه تجدیدنظر استان می باشد. ( ماده ۳۴۴ ق.آ.د.م)

 

با توجه به ماده ۳۳۹ قانون آیین دادرسی مدنی اگر دادخواست تجدیدنظر به شعبه صادرکننده رای معترض عنه تقدیم نشود، مثلا به شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان ارائه گردد و دادخواست هر یک از شرایط مندرج در مشخصات تجدیدنظرخواه را نداشته باشد، شعبه اول دادگاه تجدیدنظر چه وظایفی در قبال  چنین دادخواست تجدیدنظری دارد. آیا شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان می تواند راسا قرار رد چنین دادخواستی را صادر نماید یا این جزء وظایف و اختیارات دادگاه صادر کننده رای بدوی است؟ قانون آیین دادرسی مدنی دراین خصوص ساکت است و صراحتا

 

۴۸

 

ماده ای در قانون فوق وجود ندارد که تکلیف چنین دادخواست هایی را مشخص نماید ولی با بهره گرفتن از قرینه تبصره ۱ ماده ۳۳۹ قانون مزبور که مقرر می دارد بعد از ثبت دادخواست ورسید آن به تجدیدنظرخواه، دادخواست                                 تجدیدنظر را به همراه ضمائم آن به دادگاه صادر کننده رای معترض عنه ارسال می نماید و همچنین با بهره گرفتن از ماده ۳۴۵ قانون فوق، بایستی دادخواست تجدیدنظر یاد شده با کلیه ضمائم آن به دادگاه بدوی صادر کننده رای ارسال  و آن دادگاه بعد از رویت دادخواست تجدیدنظرخواهی و اینکه مشخصات تجدیدنظرخواه یا اقامتگاه قانونی وی در دادخواست تقدیمی معلوم و مشخص نیست بعد از پایان مهلت تجدیدنظر، راسا اقدام به صدور قرار رد  دادخواست تجدیدنظر می نماید و این قرار از تاریخ الصاق به دیوار دادگاه ظرف ده قابل اعتراض در دادگاه های تجدیدنظر استان می باشد(بهرامی، ۱۳۸۲، ص۳۳۲).

 

شخصی که دادخواست تجدیدنظر فوق را به دادگاه ارائه داده ،بعد از صدور قرار رد دادخواست ظرف مهلت قانونی می تواند بدون اینکه نیاز به تقدیم دادخواست یا هزینه دادرسی داشته باشد، طی در خواستی به قرار صادره اعتراض نماید. دادگاه  اعتراض را به همراه دادخواست تجدیدنظر و قرار صادره  به دادگاه تجدیدنظر ارسال می کند. رای دادگاه تجدیدنظر در خصوص اعتراض فوق اعم از اینکه مبنی بر رد یا تایید قرار رد دادخواست باشد قطعی است. در صورتی که قرار رد دادخواست در دادگاه تجدیدنظر رد شود، دادخواست تجدیدنظر به دادگاه بدوی برگشت داده می شود تا جریان قانونی خود را در صورتی که نقص دیگری نداشته باشد طی کند و تمام آثار خود را از تاریخ تقدیم دادخواست تجدیدنظر دارا خواهد بود.

 

بند دوم : فاقد ضمانت اجرا

 

دادخواست تجدیدنظر باید روی برگ های مخصوص و به زبان فارسی نوشته شده و دادخواست دهنده آن را امضا نموده باشد. البته این شرایط در هیچ کدام ا ز مواد باب چهارم قانون آیین دادرسی مدنی که مربوط به تجدیدنظر می باشد تصریح نشده است. در صدر ماده ۵۱ قانون مزبور در خصوص شرایط دادخواست نخستین چنین شرطی قید گردیده که با بهره گرفتن از وحدت ملاک آن با توجه به عمومات واطلاق ماده ۵۱ و محتویات ماده ۳۵۶ قانون مذکور،

 

۴۹

 

می توان استنباط نمود که نوشتن در برگه های مخصوص و به زبان فارسی نیز در مرحله تجدیدنظر الزامی می باشد. بنابراین، در پرونده ای که با ۹۲۰۲۵۸ در شعبه ۳۰ دادگاه تجدیدنظر استان تهران مطرح بوده است، دادگاه به لحاظ عدم تنظیم دادخواست تجدیدنظر بر روی برگه مخصوص ، قرار رد تجدیدنظرخواهی صادر کرده است. شعبه ۶ دیوان عالی کشور در حکم شماره ۸۷۰ مورخه ۲۴/ ۰۷/ ۱۳۳۰ بیان داشته« اگر محکوم علیه در ظرف مدت قانونی روی برگ دادخواست غیر چاپی از حکم بدوی پژوهش بخواهد و دادگاه هم همین برگ را دادخواست تلقی واقدام به اخطار رفع نقص نماید و او نیز در مدت پنج روز دادخواست چاپی تنظیم و با الصاق تمبر قانونی آن را تکمیل نماید در این صورت رد دادخواست پژوهشی به عنوان دادخواست چاپی در خارج از مدت مقرر به دفتر رسیده صحیح نیست».(متین دفتری، احمد، ص۲۱۳)

 

 

عدم پرداخت هزینه دادرسی در مرحله تجدیدنظر با توجه به ماده ۳۴۱ قانون آیین دادرسی مدنی پیش بینی نشده است. لذا اگر دادخواست تجدیدنظر بدون واریز  هزینه دادرسی به دادگاه بدوی صادرکننده رای تقدیم شود تکلیف چیست؟ همانطوری که اشاره شد درباب چهارم از قانون آیین دادرسی مدنی که مربوط به تجدیدنظر می باشد، قانونگذار سکوت اختیار کرده است و در هیچ یک از مواد مربوط به تجدیدنظر، در خصوص ضمانت اجرای عدم پرداخت هزینه دادرسی سخن به میان نیاورده است. لذا باید دادگاه  صادرکننده رای بدوی از وحدت ملاک ماده ۵۳ قانون مذکور استفاده نموده و بصورت کتبی به دادخواست دهنده، اخطاری مبنی بر رفع نقص دادخواست تجدیدنظر فرستاده ظرف مهلت قانونی نسبت به واریزهزینه های دادرسی مربوط به مرحله تجدیدنظر اقدام نماید. اگر دادخواست دهنده ظرف مهلت قانونی اقدام به رفع نقص ننماید، دادخواست مشارالیه رد خواهد شد. مگر اینکه به موجب قانون معاف از پرداخت هزینه دادرسی باشد. همچنین، در صورتی که حکم اعسار از هزینه  دادرسی در مرحله بدوی را داشته باشد، می تواند در مرحله تجدیدنظر نیز از این امتیاز برخوردارباشد و یا اینکه ضمن دادخواست تجدیدنظر در خواست اعسار از هزینه های دادرسی را نماید که این درخواست در صلاحیت دادگاهی است که رای مورد درخواست تجدیدنظر را صادرکرده است(ابهری، تقریرات آیین دادرسی مدنی، مقطع کارشناسی ارشد سال ۱۳۹۲).

 

 

 

 

۵۰

 

بند سوم: ضمانت اجرای توقیف دادخواست

 

در دادخواست تجدیدنظر، علاوه بردرج مشخصات کامل تجدیدنظرخواه، باید مشخصات تجدیدنظرخوانده، حکم یا قراری که از آن درخواست تجدیدنظر شده و در صورتی که به دلیل جدید استناد نموده که بصورت سند باشد، رونوشت گواهی شده آن باید پیوست نماید. چنانچه دادخواست دهنده عنوان قیمومت، ولایت، وصایت، وکالت یا مدیر شرکت و امثال آنها باشد باید رونوشت سندی که دلالت بر سمت او باشد پیوست دادخواست نماید و علاوه بر آنها دادخواست و پیوستهای آن باید به تعداد تجدیدنظر خوانده بعلاوه یک نسخه باشد.(ماده ۳۴۳ ق.آ.د.م ) در صورتی که دادخواست دهنده شرایط فوق را رعایت ننماید دادخواست تجدیدنظر به جریان نمی افتد. در این خصوص مدیر دفتر دادگاه صادرکننده رای بدوی ظرف دو روز نقایص را بطور کامل نوشته و به موجب اخطار ی که اخطار رفع نقص نامیده می شود، دادخواست دهنده را در جریان نواقص دادخواست می گذارد، مشارالیه بایستی ظرف مدت ده روز یا دو ماه برحسب مورد(شمس، منبع پیشین ،ص۳۶۲)نسبت به رفع نواقص، اقدام نماید و اگر لازم باشد دادخواست را تجدید نماید. در صورتی که ظرف مهلت های فوق اقدام به رفع نقص نمود دادخواست وی به جریان می افتد در غیر این صورت به موجب قرار دادگاه  دادخواست رد می شود. قرار رد دادخواست ظرف بیست روز، یا دو ماه برحسب مورد قابل تجدیدنظر در دادگاه های استان می باشد، رای دادگاه تجدیدنظر در این خصوص قطعی است(تبصره ۲ ماده ۳۳۹ ق.آ.د.م).

 

گفتار دوم:  تکالیف دادگاه بدوی نسبت به دادخواست تجدیدنظر ثبت شده  وضمانت اجرای آن در راستای حقوق تجدیدنظرخواه

 

افرادی که در رای بدوی صادره از دادگاه نخستین، محکوم شده اند، در صورتی که رای صادره قابلیت تجدیدنظرخواهی داشته باشد می توانند از این حق خود استفاده کرده و اقدام به تجدیدنظر از رای صادره نمایند. ولی در این بین برخی افراد توانایی مالی برای مشاوره گرفتن از وکیل یا اعطای وکالت به وکیل برای پیگیری پرونده در مرحله تجدیدنظرخواهی را ندارند. لذا مجبورند خودشان راسا اقدام به تقدیم دادخواست تجدیدنظر نمایند.که در این

 

۵۱

 

خصوص با سه مقوله مواجه می شویم. افرادی که اطلاع جزئی از مسائل حقوقی دارند و یا به دلیل کنجکاوی به مدت زمانی که مهلت تجدیدنظرخواهی در رای بدوی قید شده توجه می نمایند، یا در خصوص نحوه اعتراض تجدیدنظر از رای صادره، از شعبه صادرکننده رای کمک می گیرند، یا با حضور در اتاقهای  معاضدت از وکلا کمک می گیرند ویا  به قسمت مشاوره و ارشاد مستقر در دادگستری مراجعه و از آنان یاری می طلبند، معمولا چنین اشخاصی، دادخواست خود را در مهلت قانونی وبصورت کامل به دادگاه صادر کننده رای بدوی ارائه می دهند. ولی برخی افراد نیز بدون توجه به مدت زمان درج گردیده در دادنامه  بدوی نسبت به درخواست تجدیدنظر، خارج از مهلت قانونی اقدام به در خواست تجدیدنظر می نمایند. برخی دیگر نیز علیرغم اینکه در مدت قانونی اقدام به درخواست تجدیدنظر می نمایند ولی به دلیل پایین بودن سطح اطلاعات آنان، معمولا دادخواست تجدیدنظر را ناقص به دادگاه ارائه می دهند. در این بخش به تکالیف دادگاه بدوی برای محفوظ ماندن حقوق تجدیدنظرخواه در برابر دادخواست های فوق می پردازیم.

 

بنداول:تقدیم دادخواست خارج از مهلت قانونی

 

شخصی که در رای بدوی محکوم گردیده، در صورتی که رای قابل تجدیدنظر باشد و بخواهد ازاین حق قانونی خود استفاده نماید باید دادخواست تجدیدنظر را در مهلت قانونی به دادگاه صادر کننده رای یا دفتر شعبه اول دادگاه تجدیدنظر یا به دفتر بازداشتگاهی که در آنجا زندانی است تقدیم نماید. دفاترمربوطه مکلف به ثبت دادخواست و دادن رسید به درخواست کننده تجدیدنظرمی باشندثبت دادخواست فوق تاریخ تجدیدنظرخواهی محسوب می شود.  (ماده ۳۳۹ ق.آ.د.م) دفتر دادگاه صادرکننده رای پس از ثبت دادخواست باید ابتدا به تاریخ دادخواست تجدیدنظر و  تاریخ ابلاغ رای  بدوی به در خواست دهنده تجدیدنظر دقت نماید. در صورتی که دادخواست خارج از مهلت قانونی تقدیم شده باشد و لو اینکه ناقص باشد به نظر دادگاه صادرکننده رای معترض عنه برساند. در این صورت دادگاه به تاریخ تقدیم دادخواست توجه نموده و در صورتی که بدون اعلام عذر موجه، خارج از مهلت قانونی تقدیم شده باشد نسبت به صدور قرار رد آن اقدام می نماید.چنانچه دادخواست تجدیدنظر با ذکر عذر موجه مندرج در ماده ۳۰۶ قانون آیین دادرسی مدنی تقدیم شده باشد. دادگاه باید به جهات عذر موجه و دلایل آن رسیدگی کرده و در صورتی که

 

۵۲

 

تشخیص دهد دلیل عدم تقدیم دادخواست تجدیدنظر در مهلت قانونی عذر موجه بوده با صدور قرارقبولی، دادخواست را برای اقدامات بعدی  به دفتر برمی گرداند.در غیر این صورت یعنی زمانی که دلایل تجدیدنظرخواه در تقدیم دادخواست خارج از مهلت را موجه تشخیص ندهد مبادرت به صدور قرار رد داخواست خواهد کرد. قرار رد دادخواست در کلیه حالتهای فوق ظرف  بیست  روز به استناد تبصره۲ماده ۳۳۹ق.آ.د.م قابل تجدیدنظر در دادگاه های تجدیدنظر استان می باشد. رای دادگاه تجدیدنظر در این خصوص قطعی می باشد.

 

بند دوم: تقدیم دادخواست تجدیدنظر ناقص

 

دفتر دادگاه صادر کننده رای مرحله نخستین، پس از ثبت دادخواست و یا در صورتی که دادخواست به دفتر شعبه اول دادگاه تجدیدنظر  یا دفتر بازداشتگاه تقدیم شده باشد، آنان بعد از ثبت دادخواست تجدیدنظر، دادخواست را به همراه ضمایم آن به دادگاه صادرکننده رای بدوی می فرستند. دفتر دادگاه بدوی صادرکننده رای چنانچه درخواست تجدیدنظر را در مهلت قانونی تشخیص دهد، باید آن را  از حیث دارا بودن شرایط قانونی مورد بررسی قرار دهد. در صورتی که دادخواست شرایط لازم را نداشته باشد، طبق مقررات برای حفظ حقوق تجدیدنظرخواه اقدام می نماید . یعنی اگر مشخصات تجدیدنظرخواه و اقامتگاه او مشخص نباشد و تا پایان مهلت تجدیدنظر اقدامی برای تکمیل دادخواست درآن خصوص از طرف دادخواست دهنده صورت نگیرد به موجب قرار دادگاه دادخواست رد می شود و اگر مشخصات تجدیدنظرخوانده یا اقامتگاه او یا حکم و قراری که از آن تجدیدنظرخواهی شده است و همچنین در صورتی که تاریخ ابلاغ رای و دلایل تجدیدنظرخواهی یا دادگاه صادر کننده رای معترض عنه را در دادخواست تجدیدنظر قید نکند، دادخواست او به جریان نمی افتد. مدیر دفتر بدوی ظرف دو روز از تاریخ وصول دادخواست، نقایص آن را بطور تفصیل به دادخواست دهنده بطور کتبی اطلاع داده و از روز ابلاغ دو روز به او مهلت می دهد که نقایص را رفع کند و اگر محتاج به تجدید دادخواست است آن را تجدید نماید، در غیر این صورت برابر تبصره  ۲ ماده۳۳۹ ق.آ.د.م اقدام خواهد کرد.بدین معنا که به موجب قرار دادگاه دادخواست رد خواهد شد.  این قرارظرف بیست روز قابل تجدیدنظر در دادگاه هان خصوص قطعی می باشد.

 

 

 

۵۳

 

بند سوم : تقدیم دادخواست کامل در مهلت قانونی

 

 در صورتی که دادخواست در مهلت قانونی تقدیم شده باشد و یا چنانچه به ادعای وجود عذر موجه خارج از مهلت تقدیم شده و عذر اعلام شده موجه دانسته شود و افزون بر آن، کامل بوده و یا در مهلت مقرر تکمیل و یا تجدید شود، مدیر دفتر دادگاه صادر کننده رای مرحله بدوی باید ظرف دو روز یک نسخه از دادخواست و پیوست های آن را برای تجدیدنظرخوانده بفرستد تا ظرف ده روز ار تاریخ ابلاغ پاسخ دهد.( اگر دادگاه تجدیدنظر بدون اینکه دادخواست تجدیدنظر و پیوست های آن به تجدید نظر خوانده ابلاغ شده باشد رسیدگی نماید چون مشارالیه از طرفیت در دادرسی بی خبر بوده، رسیدگی دادگاه تجدیدیدنظر برخلاف اصول و مقررات قانونی خواهد بود). پس از پایان مهلت یاد شده اعم از اینکه پاسخی رسیده یا نرسیده باشد پرونده به مرجع تجدیدنظر فرستاده می شود. (ماده ۳۴۶ق.آ.د.م ) تجدیدنظرخوانده نیز می تواند در مقام پاسخ به تجدیدنظرخواه به هر دلیلی که مایل است استناد نماید و هر گونه دفاعی که لازم می داند به عمل آورد و اگر قصد جلب شخص ثالث را دارد به همراه پاسخ، دادخواست جلب شخص ثالث را تقدیم نماید. در خصوص استناد به اسناد همان مقرراتی باید رعایت شود که تجدیدنظرخواه باید رعایت کند. یعنی گواهی برابر با اصل اسناد خود را به همراه سایر دلایل ومدارک ضمیمه  لایحه پاسخ  درخواست تجدیدنظرنماید.

 

بندچهارم: تقدیم دادخواست تجدیدنظر با وجود اعلام قطعی بودن رای از دادگاه بدوی

 

به موجب تبصره ۳ ماده ۳۳۹ ق.آ.د.م« دادگاه صادرکننده رای مرحله بدوی مکلف است در پایین  رای خود قابل تجدیدنظر بودن یا نبودن رای و مرجع تجدیدنظر آن را معین نماید. این امر مانع ازآن نخواهد بود که اگر رای ادگاه قابل تجدیدنظربوده و دادگاه آن را قطعی اعلام کند، هر یک از طرفین طرفین  درخواست تجدیدنظرنماید». لذا با توجه به تبصره فوق ماده ۳۳۹ قانون آیین دادرسی مدنی، اگر با وجود اعلام قطعی بودن رای از سوی دادگاه صادرکننده رای بدوی، شخصی که از رای صادره متضرر شده در مقام تجدیدنظرخواهی از رای فوق برآید. تکلیف و ضمانت اجرای آن چیست؟

 

 

 

۵۴

 

در اینجا ما با دو موضوع مواجه هستیم: ۱- رای صادره از شعبه بدوی  علی رغم اینکه طبق قانون قطعی است ودر ذیل رای نیز قطعی اعلام شده از آن درخواست تجدیدنظر شود. ۲- رای صادره از شعبه بدوی با وجود اینکه در ذیل رای قطعی اعلام شده، طبق قانون غیر قطعی باشد واز آن رای درخواست تجدیدنظر شود. در هر دو مورد دادگاه صادر کنده رای باید دادخواست تجدیدنظرخواهی را از تجدیدنظرخواه قبول کند و بعد از ثبت دادخواست در صورتی که کامل باشد ویا در صورت نقص بعد از رفع نقص در موعد قانونی و تبادل لوایح، پرونده را به دادگاه تجدیدنظر ارسال می کند. دادگاه تجدیدنظر در مورد بند اول یعنی در صورتی که رای صادره طبق قانون قطعی باشد، قرار رد دعوای تجدیدنظر را صادر می کند ولی اگر با توجه به بند دوم رای طبق قانون غیر قطعی باشد در صورتی که رای صادره قرار باشد بعد از نقض، پرونده را به دادگاه بدوی جهت رسیدگی ماهوی می فرستد ولی اگر رای، حکم باشد بعد از نقض، راسا رسیدگی و اتخاذ تصمیم می نماید.

 

 مبحث پنجم: درخواست تامین خواسته، دستور موقت و دعوی متقابل در مرحله تجدیدنظر

 

یکی از مباحثی که همواره در مرحله تجدیدنظر خواهی مورد بحث و بررسی قرار گرفته، درخواست تامین خواسته، دستور موقت و دعوی متقابل در این مرحله است که در سه گفتار مجزا مورد بحث قرار می دهیم.

 

گفتار اول: درخواست تامین خواسته در مرحله تجدیدنظر

 

تامین خواسته یکی از تدابیر احتیاطی است که قانونگذار به منظور جلوگیری از تضییع حقوق احتمالی خواهان بر اثر طول دادرسی اتخاذ نموده است و به موجب قراری که توسط دادگاه صادر می شود، خواسته دعوی یا معادل آن از اموال خوانده قبل از شروع دادرسی، در جریان دادرسی و یا بعد از خاتمه یافتن دادرسی توقیف می گردد. به دیگر سخن، خواهان دعوی به استناد مبحث اول فصل ششم ق.آ.د.م (مواد ۱۰۸- ۱۲۹) می تواند قبل از اینکه خوانده دعوی فرصت نقل و انتقال اموال خود را پیدا نماید از دادگاه درخواست کند قرار تامینی به میزان خواسته، از اموال خوانده صادر نماید و با اجرای آن قرار، خواسته دعوی را از تصرفات خوانده محفوظ نگهدارد. بدیهی است اگر مقررات مربوط به قرار تامین راه گشای خواهان دعوی نبود چه بسا خوانده دعوی بعد از اطلاع از دادرسی و طرح دعوی از ناحیه خواهان و با بهره گرفتن از اوقات طولانی دادرسی با نقل و انتقال اموال خود، اجرای حکمی را که بعدا به وسیله

 

۵۵

 

دادگاه و به نفع خواهان صادر می گردد بلااثر یا مشکل بنماید. لذا مدعی می تواند قبل از تقدیم دادخواست یا ضمن دادخواست راجع به اصل دعوی یا در جریان دادرسی در موارد زیر درخواست تامین خواسته بنماید و دادگاه مکلف به قبول آن است.

 

۱-دعوی مستند به سند رسمی باشد.

 

۲-خواسته در معرض تضییع و تفریط باشد.

 

۳-مدعی خساراتی را که ممکن است بر طرف مقابل وارد آید نقدا به صندوق دادگاه بپردازد. تعیین میزان خسارات به نظر دادگاهی است که درخواست تامین را می پذیرد.

 

با توجه به ماده ۱۰۸ ق.آ.د.م قرار تامین خواسته را تا وقتی که حکم قطعی صادر نشده است می توان درخواست کرد. بنابراین یکی از حقوق تجدیدنظرخواه، درخواست تامین خواسته در مرحله تجدیدنظر می باشد که می تواند ضمن درخواست تجدید نظرخواهی یا موجب دادخواست جداگانه و تا زمانی که حکم قطعی صادر نشده، درخواست تامین خواسته بنماید. درخواست تامین خواسته، طبق قانون بایستی به موجب دادخواست باشد و علاوه بر آن، خواسته دعوی نیز باید منجز، معلوم ومعین باشد.

 

دادگاه تجدیدنظر پس از دریافت دادخواست تامین خواسته بدون تعیین وقت و در وقت فوق العاده نسبت به قبول یا رد درخواست تامین خواسته نظر می دهد در صورتیکه منجر به قرار قبولی درخواست تامین خواسته گردد این قرار به طرف دعوی یعنی تجدیدنظرخوانده ابلاغ و پس از آن اجرا می گردد و در مواردی که ابلاغ فوری ممکن نباشد یا تاخیر اجرا نیز باعث تضییع یا تفریط حقوق تجدیدنظرخواه گردد در این صورت قرار تامین اجرا و پس از آن ابلاغ می گردد. در صورتی که قرار تامین خواسته به دلیل عدم شرایط قانونی، منجر به رد آن شود، تصمیم قطعی می باشد.  گفتار دوم: درخواست دستور موقت در مرحله تجدیدنظر

 

در اموری که مجتاج به تعیین تکلیف فوری است و همچنین در مورد اشکالاتی که در جریان اجرای احکام یا اسناد لازم الاجرای اداره ثبت پیش می آید و محتاج به دستور فوری است، دادرس دادگاه می تواند به درخواست ذی نفع

 

۵۶

 

دستور موقت صادر کند.

 

با توجه به طولانی بودن دادرسی از زمان تقدیم دادخواست تا صدور حکم و با عنایت به موارد تجدیدنظر و اعتراض که مانع از اجرای حکم می گردد و این امر در برخی موارد با ماهیت اختلافات اصحاب دعوی به اندازه ای نامتناسب است که صدور حکم و اجرای آن همانند- نوش داروی بعد از مرگ سهراب می ماند- قانونگذار از جهت حفظ منافع خواهان مقررات دادرسی فوری را به وجود آورده است.

 

یکی از حقوق تجدیدنظرخواه، علیرغم سکوت قانونگذار در قانون آیین دادرسی مدنی در مبحث ششم از فصل یازدهم، درخواست دستور موقت در مرحله تجدیدنظرخواهی است که در رویه عملی قضایی، تجدیدنظرخواه می تواند ضمن درخواست تجدیدنظرخواهی یا به موجب درخواست جداگانه در اموریکه نیاز به تعیین تکلیف فوری دارد از دادگاه تجدیدنظر درخواست دستور موقت نماید. در قانون دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲، قانونگذار صراحتا در ماده ۳۴ قانون مذکور، اجازه درخواست دستور موقت در مرحله تجدیدنظرخواهی را ضمن در خواست یا پس از آن داده است. ولی با وجود ابهام و سکوت قانونگذار در قانون آیین دادرسی مدنی در خصوص درخواست دستور موقت در مرحله تجدیدنظرخواهی، در عمل با توجه به فلسفه و ماهیت وجودی دستور موقت، تجدیدنظرخواه می تواند با توجه به شرایط مقرر در مبحث ششم از فصل یازدهم( مواد ۳۱۰- ۳۲۵) درخواست دستورموقت نماید. بنابراین یکی از حقوق تجدیدنظرخواه، درخواست دستور موقت در مرحله تجدیدنظر با توجه به شرایطی که در قانون آیین دادرسی مدنی ذکر گردیده می باشد.

 

گفتار سوم : درخواست دعوی متقابل در مرحله تجدیدنظر

 

دعوی تقابل دعوائی است که خوانده در مقابل دعوای خواهان اقامه می کند این دعوی ممکن است به منظور پاسخگوئی به دعوی اصلی، و یا علاوه بر پاسخگوئی، الزام خواهان به پرداخت چیزی و یا انجام امری باشد. به دیگر سخن، خوانده حق دارد در مقابل اداعی خواهان، طرح دعوی بنماید، اگر دعوی خوانده با دعوی اصلی ناشی از یک منشاء و یا با دعوی اصلی ارتباط کامل داشته باشد، دعوی جدید را دعوی متقابل نامند، مرجعی که به دعوی جدید رسیدگی می کد همان دادگاهی است که به دعوی اصلی رسیدگی می نماید مگر اینکه دعوی جدید از صلاحیت

 

۵۷

 

ذاتی دادگاه خارج باشد.                                                                                                              در دعوای تقابل باید شرایط زیر جمع باشد تا اینکه دعوی را تقابل دانست و با پرونده اصلی توامان رسیدگی نمود:

 

الف- از طرف خوانده دعوی بر علیه خواهان طرح شود.

 

ب-با دعوی اصلی ارتباط کامل داشته باشد.

 

ج-در مهلت مقرره قانونی طرح شده باشد.( ماده ۱۴۳ق.آ.د.م)

 

طبق ماده ۱۴۳ق.آ.د.م که مقرر می دارد”دادخواست دعوای متقابل باید تا پایان اولین جلسه دادرسی تقدیم شود و اگر خواهان دعوای متقابل را درجلسه دادرسی اقامه نماید، خوانده می تواند برای تهیه پاسخ و ادله خود تاخیر جلسه را درخواست نماید. شرایط و موارد رد یا ابطال دادخواست همانند مقررات دادخواست اصلی خواهد بود”

 

بنابراین با توجه به ماده فوق، مهلت تقدیم دادخواست دعوی متقابل پایان اولین جلسه دادرسی می باشد. لذا در مرحله تجدیدنظرخواهی، تجدیدنظرخوانده نمی تواند تقاضای دعوی تقابل نماید، زیرا جلسه اول دادرسی تنها به مرحله نخستین اختصاص دارد و تصور آن در مرحله تجدیدنظر تالی فاسد به وجود می آورد. لذا دعوی متقابل اختصاص به مرحله بدوی آن هم تا پایان جلسه اول امکان پذیر بوده و در مرحله تجدیدنظر اعمال نمی شود.

 

مبحث ششم:ادعای اعسار ازهزینه دادرسی و استرداد دادخواست تجدیدنظرخواهی و ضمانت اجرای آنها

 

 در این مبحث ابتدا ادعای اعسار از هزینه دادرسی تجدیدنظرخواهی و سپس استرداد  دادخواست تجدیدنظر        ضمانت اجرای آن، بررسی می شود.

 

گفتار اول : ادعای اعسار از هزینه دادرسی

 

اعسار از ریشه «عُسر» که واژه عربی است ،به معنای نیازمند شدن و تُهی دستی است. در فقه ناتوانی شخصی از پرداخت حقوق و دیون خود را به دلیل عدم دارایی اعسار می­گویند. مشهور فقهاء رابطه دو اصطلاح اعسار و افلاس را تساوی می­دانند و فرقی بین دو اصطلاح قائل نیستند و کسی را که معسر می­ شود «محجور» دانسته‌اند. اعسار در                        ۵۸

 

حقوق صفت کسی است که تاجر نباشد و به جهت کافی نبودن دارایی یا دسترسی نداشتن به آن قدرت دادن بدهی های خود و یا هزینه های دادرسی را نداشته باشد،  و در ماده ۵۰۴ ق.آ.د.م نیز همین مفهوم بیان شده است. در ماده یک قانون اعسار مصوب ۱۳۱۳، معسر را کسی می‌داند که به واسطه عدم کفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود قادر به تأدیه مخارج محاکمه یا دیون خود نباشد.

 

فلسفه گرفتن هزینه دادرسی، تضمینی است برای جلوگیری از دعاوی واهی، اما هر جا که یک دعوای واقعی و قابل طرحی، به علت عدم توانایی شخص در پرداخت هزینه دادرسی عنوان می شود، دولت باید مساعدت کند به همین علت است که مسأله اعسار و معافیت از هزینه دادرسی در قوانین محاکماتی ظاهر گردید. طبق ماده ۵۰۴ ق.آ.د.م معسر از هزینه دادرسی کسی است که به واسطه عدم کفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود به طور موقت قادر به تأدیه نیست. بنابر تعریف فوق در صورت اعسار از هزینه دادرسی به وجود می‌آید:

 

الف) به علت اینکه دارایی شخص کفاف پرداخت هزینه دادرسی را نمی کند.

 

ب) به علت اینکه شخص به خاطر عدم دسترسی به مال خود قادر به تأدیه نباشد. برخی از مصادیق عدم دسترسی به مال خودعبارتند از مدلول ماده ۲۷۶ قانون مدنی، یعنی اموالی که حاکم، شخص را در آن ممنوع التصرف کرده است و یا اموال متعلق رهن و معاملات با حق استرداد و مصادیق دیگر. برای معاف شدن موقت از پرداخت هزینه دادرسی

 

شرایط زیر لازم است:

 

الف) تقدیم دادخواست اعسار

 

ب) تاجر نبودن شخص؛ با تاجر مدیون ورشکسته براساس مقررات ورشکستگی که در قانون تجارت آمده است؛ برخورد می­ شود. (م ۵۱۲ آ.د.م)

 

ج) حقیقی بودن شخص؛ در ماده یک قانون اعسار آمده است: «معسر کسی  است…» و واژه «کس» برای اشخاص حقیقی به کار می­رود و نیز اداره کل امور حقوقی قوه قضائیه در نظریه مشورتی شماره ۶۳۱۵ / ۷ مورخ ۲۴/۶/۱۳۸۰ ۵۹

 

اظهار داشته است: «مفاد ۲ قانون اجرای محکومیت های  مالی مصوب ۱۰/۸/۱۳۷۷ ناظر به افراد حقیقی است و کلمه «هر کس » به اشخاص حقوقی تسری ندارد.»

 

د) اثبات اعسار از تأدیه هزینه دادرسی

 

ه) ایرانی بودن خواهان

 

تجدیدنظرخواه، دادخواست اعسار  از هزینه دادرسی را  می تواند به دو شکل، یکی به صورت دعوای مستقل و دیگری ضمن درخواست تجدیدنظر  مطرح نماید. دادگاه صالح به رسیدگی دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد یا در اصل دعوی حکم صادر کرده است. اما اظهار نظر در مورد اعسار از هزینه تجدیدنظرخواهی با دادگاه نخستینی است که رأی تجدیدنظرخواسته را صادر نموده است نه خود دادگاه تجدیدنظر (م ۵۰۵ ق.ق) یعنی رسیدگی به دعوای اعسار هیچ وقت با  دادگاه تجدید نظر نیست.

 

تکلیف دفتر دادگاه نسبت به دادخواست اعسار طبق ماده ۵۰۷ ق. آ . د. م  بدین نحو است که مدیر دفتر ظرف دو روز از تاریخ وصول دادخواست اعسار، پرونده را به نظر قاضی دادگاه می رساند تا چنانچه حضور شهود را در جلسه دادرسی لازم بداند به مدعی اعسار اخطار شود که در روز مقرر شهود خود را حاضر نماید. مدیر دفتر نسخه دیگر دادخواست را برای طرف دعوای اصلی ارسال و در ضمن، روز جلسه دادرسی را تعیین و ابلاغ می کند. برای   رسیدگی به دعوای اعسار در هر شکلی که مطرح گردد تشکیل جلسه رسیدگی با رعایت تمام تشریفاتی که برای جلسه رسیدگی در دیگر دعاوی لازم است، ضروری می‌باشد. اصحاب دعوی(مدعی اعسار وطرف دعوای اصلی) برای وقت مقرر دعوت می‌شوند، حاضر نمودن شهود بستگی به نظر دادگاه دارد، ممکن است دادگاه به همان شهادت نامه تفصیلی که ضمیمه دادخواست شده اکتفاءنماید وممکن است از مدعی اعسار بخواهد که شهود خود را حاضر نماید، البته تجدیدنظرخوانده دعوای اعسار هم می تواند دلایلی بر تمکن مدعی ارائه نماید.رای دادگاه درخصوص قبول اعسارحضوری محسوب می شود، یعنی اگر تجدیدنظرخوانده اعسار حاضر نشود و هیچ لایحه ای هم نفرستد و حتی اگر ابلاغ اخطار هم در شکل قانونی بوده و از جلسه رسیدگی اطلاع حاصل نکرده باشد حکم را از وضع حضوری                                                    ۶۰

 

خارج نمی سازد.در مورد قطعی بودن یا قابلیت تجدیدنظر وفرجام بودن حکم اعسار، قانون نظرخاصی نداشته و مانند            دیگر احکام است که در بحث تجدید نظر و فرجام مورد بحث قرار می­گیرند. اما مطابق رای وحدت رویه شماره ۶۶۲ مورخ ۲۹/۰۷/۱۳۸۲ که مقرر می دارد« برطبق ماده ۲۶ قانون اعسار مصوب ۱۳۱۳ حکم رد یا قبول اعسار در مورد محکوم قابل استیناف است و بموجب بند ب ماده ۳۳۱ ق.آ.د.م  کلیه احکام صادره در دعاوی غیر مالی قابل درخواست تجدیدنظر می باشد. بنا به مراتب و با توجه غیر مالی بودن دعوی اعسار، رد یا قبول اعسار قایل تجدیدنظر خواهد بود.( رویه قضایی ایران در ارتباط با دادگاه های تجدیدنظر جلد۱ شماره ۴۹ ص ۱۴۴) اما در مورد رد یا قبول اعسار از هزینه دادرسی به نظر می رسد با توجه به اینکه طبق رای وحدت رویه فوق، تقاضای اعسار را غیر مالی اعلام نموده است، بنابراین مطابق بند ب ماده ۳۳۱ق.آ.د.م قابل اعتراض و تجدیدنظرخواهی خواهد بود.(مجموعه نشست های قضایی، ۱۳۹۲، جلددوم ص۷۲۳)

 

در حقوق ایران اصل بر تمکن است و در صورت ادعای خلاف آن، باید اثبات گردد. مدعی اعسار می ­تواند انواع دلایل را به دادگاه ارائه نماید و در مقام اثبات دعوی برآید، معمولی ترین راه اثبات، استفاده از شهود است که طبق ماده ۵۰۶ ق.آ.د.م بیان شده است. شهود حداقل دو نفر و آگاه از وضعیت مدعی باشند.طبق ماده۵۰۷ ق.آ.د.م در صورت لزوم وظیفه احضار شهود با خود مدعی اعسار می‌باشد و اگر مدعی اعسار شهود خود را احضار نکرد دعوای او رد خواهد شد.طبق ماده ۵۰۶ شهادت نامه کتبی باید به دادخواست اعسار ضمیمه شود ولی در رای شماره ۱۵۶ مورخ ۱۷/ ۰۲/ ۱۳۰۳ شعبه ششم دیوان عالی کشور آمده است: «رد دادخواست اعسار به خاطر عدم پیوست استشهادیه صحیح نیست زیرا ضمیمه نشدن چنین استشهادی ممکن است در اصل دعوای اعسار موثر  باشد ولی موجب رد دادخواست نخواهد بود.»

 

بند اول: پذیرش ادعای اعسار از هزینه دادرسی  

 

همانطور گفته شد، کسی که بواسطه عدم کفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود بطور موقت قادر به تادیه  هزینه دادرسی نیست، معسر شناخته می شود و بعد از اثبات اعسار خود در دادگاه صالح از مزایای حکم اعسارمی تواند برخوردارشودکه از جمله آنها می توان معافیت از پرداخت هزینه دادرسی و همچنین معافیت از هزینه آگهی های                        ۶۱

 

ابلاغ در روزنامه ( مفهوم ماده ۵۵ق.آ.دم) نام برد.

 

اگر کسی در رای بدوی صادر شده از دادگاه نخستین محکوم شود و در صورت قابل تجدیدنظرخواهی رای صادره، درخواست تجدیدنظر بکند باید هزینه دادرسی مربوطه را پرداخت نماید.ودر صورتی که توان پرداخت هزینه دادرسی را نداشته باشد با دو حالت مواجه می شویم:

 

۱۳-                    تجدیدنظرخواه، در مرحله بدوی طی دادخواستی که بطور مستقل تقدیم دادگاه نموده یا در ضمن دادخواست بدوی، اعسار از هزینه دادرسی مرحله نخستین را نموده و آن را به اثبات رسانده است که در این صورت در مقام تجدیدنظرخواهی برای اعسار از هزینه دادرسی این مرحله نیاز به تقدیم دادخواست اعسار مستقل یا ضمن درخواست تجدیدنظرخواهی نیست و مشارالیه می تواند از مزایای  اعساری که در مرحله بدوی به اثبات رسانده در مرحله تجدیدنظر نیز از آن استفاده نماید . (ماده ۵۰۸ ق.آ.د.م )

 

۲- اگر تجدیدنظرخواه، خوانده دعوی بدوی بوده که رای دادگاه نخستین علیه وی صادر شده یا خواهان دعوای بدوی که در دادگاه بدوی حکم به بی حقی مشارالیه صادرشده است، بخواهد در مقام تجدیدنظرخواهی ازپرداخت هزینه های دادرسی معاف شود باید ضمن درخواست تجدیدنظریا به موجب دادخواست جداگانه، درخواست اعسار از هزینه های دادرسی مرحله تجدیدنظررا مطرح کنند و دادگاه صادر کننده رای معترض عنه به درخواست فوق رسیدگی کرده و در صورت اثبات اعسار از سوی مدعی، وی را موقتا از پرداخت هزینه های دادرسی معاف خواهد کرد. همچنین حق داشتن وکیل تسخیری و معافیت از دادن تامین که باید اتباع خارجه بدهند البته در صورتی که مدعی از اتباع خارجه باشد از امتیازات اثبات اعسار می باشد. ( احمدی، ۱۳۷۵، صص۲۰۳،۲۰۴)

دانلود پایان نامه درباره هزینه دادرسی در شورای حل اختلاف و ضمانت اجرای آن

گفتار چهارم : هزینه دادرسی در شورای حل اختلاف و ضمانت اجرای آن

 

 

همانطوریکه گفته شد، شورای حل اختلاف به منظور کاهش مراجعات مردم به دادگاه ها و در راستای توسعه مشارکت مردمی و رفع اختلافات محلی ونیز حل وفصل اموری که ماهیت قضایی آن از پیچیدگی کمتری برخوردار می باشد تشکیل شد . از نظر هزینه دادرسی شورای حل اختلاف در امور حقوقی  با مراجع قضایی کاملا متفاوت می باشد بطوریکه برای اقامه دعوی در شورای حل اختلاف تنها با پرداخت مبلغ سه هزار تومان ( در سال ۱۳۹۳ به ۰۰۰/۱۵۰ ریال افزایش یافته است) برای تشکیل پرونده و به جریان انداختن دعوا یا موضوع حل اختلاف کفایت می کند.شورای حل اختلاف بعد از رسیدگی و استماع اظهارات طرفین نظر خود را اعلام ومبادرت به صدور رای می نماید. طرفی که از رای صادره متضرر شده حق درخواست تجدیدنظرخواهی در دادگاه های عمومی محل را دارد. بعد از در خواست تجدیدنظر، شورا پرونده را به دادگاه عمومی محل می فرستد وسپس بعد از ارجاع به یکی از شعب دادگاه عمومی، برحسب مورد اقدام به تایید یا نقض رای صادره می نماید. سوالی که در اینجا مطرح می شود این است که آیا در خواست تجدیدنظرخواهی از آراء شورا مستلزم پرداخت هزینه دادرسی درآن موردمی باشدیانه؟

 

 

۷۸

 

با توجه به سکوت قانون شورای حل اختلاف  در این خصوص از یک طرف و مجانی  بودن رسیدگی  درشورای حل  اختلاف از طرف دیگر، به نظر می رسد، درخواست تجدیدنظر از آراء شورا مستلزم پرداخت هزینه دادرسی نمی-       باشد و پرداخت مبلغ سه هزار تومان در حال حاضر با توجه به برنامه بودجه سال ۱۳۹۳ در دعاوی حقوقی یکصد وپنجاه هزار  ریال و پرونده های کیفری ۰۰۰/ ۵۰ ریال در بدو امر در زمان  تشکیل پرونده کفایت می  کند.       درخصوص اینکه آیا  اعتراض به رای شورای حل اختلاف مستلزم پرداخت هزینه دادرسی است یا  نه ؟ دو نظر وجود دارد که نظریه اکثریت، با توجه به قانون شورای حل اختلاف به صراحت اعلام داشته اند که طرح شکایت یا دعوای اعتراض و تجدیدنظرخواهی و اجرای آرا در هر مرحله مجانی خواهد بود ،فلذا اعتراض به رای شورای حل اختلاف مستلزم هزینه دادرسی نیست. در مقابل گروه دیگراعلام می کنند علی رغم این که در ماده ۱۰ آیین نامه شورای حل اختلاف اعتراض به رای این شورا مجانی است، اما این آیین نامه خلاف قانون است و مطابق اصل ۱۷۰ قانون اساسی قاضی نباید به آیین نامه ها و بخشنامه های خلاف قانونی ترتیب اثر بدهد ( مجموعه نشست های قضایی، ۱۳۹۲، جلد دوم، ص۶۷۸). بنابراین اعتراض به این آرا مستلزم پرداخت هزینه دادرسی  است و ماده ۱۰ آیین نامه شورای حل اختلاف خلاف صراحت قانونی است.

 

در تیر ماه سال ۱۳۸۳ در نشست قضایی کمیسیون با توجه به دو نظر فوق اعلام نمود:با توجه به بند ماده ۳ قانون برخی از درآمد های دولت…چون تقدیم دادخواست به دادگاه های عمومی وتجدیدنظر مستلزم الصاق وابطال تمبر قانونی است.بنابراین نظرگروه دوم که اعتراض از رای شورای حل اختلاف را مستلزم پرداخت هزینه دادرسی می دانند تایید نمود(مجموعه نشست های قضایی، ۱۳۹۳، جلددوم،  ص ۶۷۸).

 

 

گفتار پنجم : مهلت درخواست تجدید نظر از آرای شورای حل اختلاف و ضمانت اجرای آن

 

درخواست تجدیدنظر از آراء شورا حل اختلاف ممکن است در مهلت مقرر یا خارج از آن باشد.

 

بند اول : درخواست تجدید نظر در مهلت قانونی

 

طبق ماده ۳۱ قانون شورای حل اختلاف، آرای آن شورا ظرف بیست روز قابل اعتراض و تجدیدنظرمی باشد.مدت

 

۷۹

 

بیست روز از تاریخ ابلاغ رای شروع می شود و متضرر از رای یامحکوم علیه بایستی ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ رای به مشارالیه، در صورتی که قصد تجدیدنظرخواهی از رای صادره را دارد درخواست خودرا به شعبه صادره کنندهرای تقدیم و درمقابل آن بعد ازثبت دادخواست یا درخواست، رسید دریافت نماید. سپس پرونده به دادگاه عمومی ارسال وبعد از ارجاع به یکی از شعب دادگاه عمومی نسبت به نقض یا تایید آن اقدامات لازم را انجام می دهد.

 

بند دوم : حق درخواست تجدید نظر در خارج مهلت قانونی  براساس معاذیر قانونی

 

اگردرخواست تجدیدنظراز رای شورای حل اختلاف، خارج از نوبت انجام گیردپس ازثبت درخواست  تجدیدنظر، قاضی شورا، قرار رد درخواست تجدیدنظر صادر خواهد شد.این قرار ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظر در محاکم عمومی می باشد(ماده۳۱٫آ.د.م و بشیری، هاشمی، پور رحیم،۱۳۹۲، ص۳۳۲).

 

اگر درخواست کننده تجدیدنظر دارای عذر موجه جهت تاخیر در تقدیم درخواست تجدیدنظر داشته باشد، قاضی شورا ابتدا به علت یا جهت عذر موجه رسیدگی ودر صورتی که عذر موجه اعلام شده از سوی درخواست کننده تجدیددنظر را موجه تشخیص دهد به درخواست تجدیدنظرخواه ترتیب اثرداده  و پرونده را به دادگاه عمومی محل می فرستد ولی در صورتی که جهت عذر موجه اعلام شده را قبول ننماید قرار رد درخواست تجدیدنظر صادر خواهد شد. این قرار ظرف بیست روز قابل تجدیدنظر در محاکم عمومی می باشد. عذر موجه ذکر شده درماده ۳۰۶  قانون آیین دادرسی مدنی، قابل اعمال در شورای حل اختلاف نیز است.

 

گفتار ششم : حق اقامه دعاوی طاری در مرحله تجدیدنظر نسبت به آراء شورا و ضمانت اجرای آن    

 

در خصوص دعوای طاری ماده ۱۷ قانون آیین دادرسی مدنی مقررمی دارد« هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوا دیگر از طرف خواهان یا خوانده یا شخص ثالث یا از طرف متداعیین بر ثالث اقامه شود، دعوای طاری نامیده می شود. این دعوا اگر با دعوای اصلی مرتبط یا دارای یک منشا باشد، دردادگاهی اقامه می شود که دعوا اصلی در آنجا اقامه شده است». حالا سوال این است که آیا در زمانی که از رای شورای حل اختلاف، تقاضای تجدیدنظر شده است،

 

۸۰

 

امکان طرح دعوای طاری امکان پذیر می باشد؟ دعاوی طاری طبق ماده ۲۲ ق.ش.ح.ا در شورای حل اختلاف پیش بینی شده است وشرایط مطرح کردن دعوی طاری در ماده۲۶ آیین نامه شورای حل اختلاف ذکر گردیده است که با توجه به ماده ۱۷ ق.آ.د.م.،ماده ۲۶ آیین نامه شورای حل اختلاف ایرارد دارد، چرا که وجود یکی ازشرایط(وحدت  منشأ وموضوع و ارتباط کامل ) برای طرح دعوی طاری کفایت می کند ولی درماده ۲۶ آیین نامه شورا  هر دو شرط را لازم دانسته است که محل ایراد است.

 

طبق مواد۱۳۰ و ۱۳۵ ق.آ.د.م طرح دعاوی ورود ثالث و جلب ثالث در مرحله تجدیدنظر امکان پذیر می باشد. شخص ثالثی که در موضوع دادرسی اصحاب دعوای اصلی برای خود مستقلا حقی قائل است ویا خود را در محق شدن یکی ازطرفین ذینفع بداند درصورتی پرونده چه در مرحله بدوی  و چه در مرحله تجدیدنظرخواهی می باشدتا زمانی که منجر به صدور رای نشده می تواند وارد دعوا شود ودادخواست ورود ثالث خود را به مرجعی که پرونده در آن مطرح است تقدیم نماید.درخصوص جلب ثالث ماده ۱۳۵ قانون فوق مقرر می دارد« هر یک از اصحاب دعوا که جلب شخص   ثالثی را لازم بداند می تواند، شخص ثالث را به دادرسی جلب کند… اعم از اینکه پرونده در مرحله نخستین باشد یا تجدیدنظر».بنار باین در صورتی که در مرحله تجدید نظر از رای شورای حل اختلاف، تجدیدنظرخواه جلب شخص ثالثی را لازم بداند هم زمان با دادخواست تجدید نظر یا در صورتی که در مرحله تجدید نظر در محاکم عمومی وقت رسیدگی تعیین شود، در جلسه اول جهات و دلایل خود را اظهار و  سه روز پس از جلسه دادخواست جلب ثالث را مطرح نماید. این حق برای تجدیدنظرخوانده نیز به شرح فوق امکان پذیر می باشد.یعنی تجدیدنظر خوانده می تواند در جلسه اول جهات و دلایل خود را اظهار و سه روز بعد از جلسه اول  دادخواست جلب ثالث خود را تقدیم دادگاه تجدیدنظر (محاکم عمومی) نماید. در خصوص دعوی متقابل با توجه به صراحت ماده ۱۴۱ همان قانون، فقط در مرحله نخستین امکان طرح دعوی متقابل وجود دارد بنابر این در مرحله تجدیدنظر امکان طرح دعوای متقابل وجود ندارد.

 

 

 

 

 

۸۱

 

مبحث دوم :قلمرو حقوق تجدید نظر خواه وضمانت اجرای آن نسبت به آرای دیوان عدالت اداری

 

در این مبحث ابتدا آراء قابل تجدیدنظر در دیوان و سپس حقوق تجدیدنظرخواه و ضمانت اجرای آن بررسی می شود.

 

گفتار اول :آرا قابل تجدیدنظر در دیوان عدالت اداری

 

دیوان عدالت اداری به عنوان بالاترین مرجع رسیدگی کننده به امور اداری در تهران مستقر و در حال حاضر دارای بیست و پنج شعبه می باشد .هر شعبه از یک رئیس یا عضو علی البدل تشکیل می شود .

 

رئیس یا عضو علی البدل هر شعبه دیوان، در هر مورد که نیاز به مشاور داشته باشند، از رییس دیوان درخواست مشاور می نماید و رئیس دیوان مکلف است یک مشاور به شعبه معرفی کند؛ در این صورت رای رئیس شعبه پس از کسب نظر کتبی مشاور انشا می شود(ماده ۷ ق.د.ع.ا).در واقع دیوان عدالت اداری در اجرای اصل ۱۷۳ ق. ا مرجع شکایت، تظلم نسبت به تصمیمات ، اقدامات و مصوبات واحدهای دولتی، تصمیمات و اقدامات  مامورین آن واحدها و مصوبات واحدها می باشد. طبق ماده ۱۶ قانون دیوان عدالت اداری رسیدگی در دیوان مستلزم تقدیم دادخواست می باشد که به زبان فارسی ودر برگه مخصوص تنظیم می شود در صورتی که دادخواست شاکی تکمیل باشد به یکی از شعبات دیوان عدالت اداری ارجاع می شود وبعد از تبادل لوایح، شعب دیوان براساس دلایل و مدرک شاکی و پاسخنامه طرف دعوی مشارالیه ( اعم از اینکه پاسخ داده باشد یا نه ) رسیدگی وحکم مقتضی را صادر می نماید. البته دادخواست مذکورطبق ماده ۱۷ قانون فوق از کسی پذیرفته می شود که ذینفع بوده یا به وکالت از ذینفع یا قائم مقامی یا به عنوان نماینده قانونی اقامه دعوی کرده باشد. وقتی شخصی به دیوان عدالت اداری برای شکایت علیه یکی از واحدهای دولتی یا عملکرد یکی از ماموران دولت مراجعه می‌کند یا کارمندی هست که حقوق استخدامی‌ او  زیر پا گذاشته شده است و قصد شکایت از اداره ای که در آن  مشغول به کار هست را داشته باشد، دیوان بنا به درخواست مشارالیه، رسیدگی خود را آغاز می‌کند و در نهایت رای صادر می‌کند. وقتی دادنامه به دست او می‌رسد اگر نظر دادگاه را پذیرفت دعوا در همین نقطه به پایان می‌رسد. اما اگر اعتراضی به رای دادگاه داشته باشد، می تواند از دیوان تقاضای تجدیدنظرخواهی کند تا دوباره رسیدگی شود. تمام آرایی که از شعبه‌های بدوی دیوان صادر

 

۸۲

 

می‌شود، قابل تجدیدنظر‌خواهی هستند. کسی که از صدور رای بدوی دیوان متضررشده وقصد تجدیدنظرخواهی از رایی که علیه وی صادر شده داشته باشد، دادخواست تجدیدنظرخواهی را می‌تواند به شعبه‌ای که رای اولیه را صادر کرده یا دفاتر اداری یا به دبیرخانه دیوان بدهد.دادخواست بایدروی برگه‌های مخصوص نوشته شود(مواد۱۶و۶۷ ق.د.ع.ا). روی برگه دادخواست تمامی مشخصات خود را باید قید کند، علت تجدیدنظرخواهی هم باید نوشته شود.توجه کنید اگرتجدیدنظرخواه باید، نشانی ومشخصات خود را حتما در دادخواست تجدیدنظر قید کند؛ اگر مشخصات تجدیدنظرخواه ذکر نشود، پس  از اتمام مهلت ۲۰ روزه دادخواست تجدیدنظر رد خواهد شد، این قرار قطعی است ودرسایر موارد نقص دادخواست تجدیدنظر، وفق ماده۲۸ قانون دیوان عدالت اداری اقدام می گردد(ماده ۶۸ق.د.ع.ا) شعب تجدیدنظر، از یک رییس و دو مشاور تشکیل می‌شود و با حضور دو عضو رسمیت پیدا می‌کند. چون در شعب تجدیدنظر بیش از یک قاضی رسیدگی می‌کند پرونده با دقت بیشتری بررسی می شود، ملاک رای در شعب تجدیدنظر، نظر اکثریت است؛ (ماده۳ ق.د.ع.ا) بنابراین  تجدیدنظرخواه می‌تواند آسوده باشد که رای پرونده او بعد از بحث و تبادل نظر چند قاضی با تجربه صادر شده است.فرصتی که برای تقاضای تجدید‌نظر دارد محدود است. مهلت تجدید نظر برای کسانی که در ایران زندگی می‌کنند ۲۰ روز از روزی است که رای به وی ابلاغ شده است و برای کسانی که در ایران نیستند، دو ماه از تاریخ ابلاغ است(ماده ۶۵ق.د.ع.ا). اگر در این مهلت درخواست خود را ارائه نکند، امکان تجدیدنظرخواهی دیگر وجود نخواهد داشت، رای صادرشده، تبدیل به رای قطعی خواهد شد و دادخواست تجدیدنظر او رد خواهد شد. در رسیدگی تجدیدنظر ابتدا به این سوال پاسخ داده می‌شود که آیا پرونده قابل رسیدگی مجدد است یا خیر؟ سپس با توجه به اعتراضی که به رای شده است درباره آن تصمیم‌گیری می‌شود. به‌ طور مثال اگر در رای مرحله بدوی،اشتباهات شکلی مانند اعداد و ارقام، اشتباه در نوشتن رای، مشخصات دو طرف یا از قلم افتادگی، وجود داشته باشد، رای اصلاح وتاییدمی‌شود و مورد رسیدگی مجددقرار نمی‌گیرد(ماده۷۰ ق.د.ع.ا).درادامه روند رسیدگی به درخواست تجدیدنظر، اگر شعبه‌ای که به تجدیدنظر رسیدگی می‌کند، ایرادی را که شخص به رای گرفته‌است، درست تشخیص ندهد، رای اولیه را تایید می‌کند؛ اما در صورتی که ایراد را صحیح بداند،

 

 

 

۸۳

 

رای اولیه را نقض می‌کند و از ابتدا رسیدگی و دوباره رای صادر می‌کند. اگر شرایط مورد نیاز برای دادخواست را در مرحله بدوی رعایت نکند یا نقایص دادخواست را در مهلتی که برای او تعیین می‌شود، برطرف نکند، موجب رد دعوا در مرحله تجدید‌نظر نمی‌شود. به عبارت دیگر اگر دادخواست وی در مرحله اولیه مشکلی داشته و بر اساس آن رای صادر شده و او از آن رای تجدیدنظرخواهی کرده‌ است، در مرحله تجدیدنظر رای نقض نمی‌شود و به او اعلام می‌شود که ظرف ۱۰ روز نقایص دادخواست را رفع کند. اگر نقص برطرف نشود، رای نقض و قرار رد دعوی صادر می شود(ماده ۶۹ ق.د.ع.ا). حتی اگر شخص درخواست تجدیدنظر نکند، اگر در مرحله اولیه، قاضی صادر‌کننده رای متوجه شود که اشتباهی انجام داده و به هر علت پرونده به شعبه تجدیدنظر نرود، می‌تواند پرونده را از طریق رییس دیوان برای تجدیدنظر بفرستد و اگر شعبه تجدیدنظر اشتباه را وارد دانست، رای را نقض می‌کند(ماده۷۴ ق.د.ع.ا). حال اگر اشتباه گفته ‌شده در مرحله تجدیدنظر باشد، یعنی یک قاضی از دو قاضی یا دو قاضی از سه قاضی اشتباه کنند، با ذکر دلیل پرونده را برای رییس دیوان می‌فرستند و رییس دیوان هم پرونده را به شعبه دیگر تجدیدنظر می‌فرستد(ماده ۷۰ ق.د.ع.ا) و ( آقایی، ۱۳۸۶، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق عمومی، ص ۵۶)بنابراین تمام شکایت هایی که در حدود صلاحیت دیوان عدالت اداری در آن دیوان صورت می گیرد بعد از صدور رای قابل تجدیدنظرخواهی در شعب تجدیدنظر دیوان می باشد. همچنین طبق قسمت اخیر ماده ۲۸ قانون  دیوان عدالت اداری  قرار رد دادخواست صادره از شعبه بدوی دیوان، ظرف ده روز قابل اعتراض درهمان شعبه دیوان می باشد. براساس قسمت اخیر ماده۳۰ همان قانون، حکم انفصال از خدمات که متخلف از عدم پاسخگویی به شکایت شاکی در دیوان بدون عذر موجه بدان  محکوم می شود ظرف بیست روز قابل تجدیدنظر در شعب دیوان می باشد(علوی، افسران، ۱۳۹۲ صص۱۵۴و۱۵۵)  طبق ماده ۶۵ ق.د.ع.ا کلیه آرای صادره در مرحله بدوی قابل تجدیدنظر می باشد لذا اصل بر غیر قطعیت آرای دیوان عدالت اداری می باشد ولی در قانون آیین دادرسی مدنی طبق ماده ۳۳۰ ق.آ.د.م اصل بر قطعیت آرای صادره از محاکم دادگاه های عمومی وانقلاب می باشد و وفق ماده ۳۳۱ همان قانون آرای قابل تجدیدنظر در محاکم عمومی بیان شده است.

 

 

 

۸۴

 

گفتاردوم:درخواست تجدیدنظرخواهی در مهلت قانونی وخارج ازمهلت قانونی و ضمانت اجرای آنها                    

 

  همان طوری که گفته شد بر اساس ماده۶۵ قانون دیوان عدالت اداری،کلیه آرای دیوان برحسب مورد ظرف بیست روز برای اشخاص مقیم کشور و ظرف دوماه برای اشخاص مقیم خارج از کشور قابل تجدیدنظراست. شخصی که از صدور رای بدوی در دیوان عدالت اداری متضرر شده می تواند با رعایت مهلت های فوق برحسب مورد درخواست تجدیدنظرخواهی از شعب دیوان بنماید. درخواست تجدیدنظرخواهی مستلزم تقدیم دادخواست تجدیدنظر و برروی برگه ها ی مخصوص وبه زبان فارسی امکان پذیر می باشد(ماده۶۷ ق.د.ع.ا) دادخواست تجدیدنظر به دفتر شعبه صادرکننده رای مورد تجدیدنظر داده می شود( ابوالحمد، ۱۳۸۳، ص۴۷۹). اگر شخصی در موعد مقرر اقدام به تقدیم دادخواست تجدیدنظرخواهی نماید، در صورتی که دادخواست تجدیدنظرخواه کامل باشد، ویا در صورت نقص در موعد مقرر اقدام به رفع نقص کرده باشد، دادخواست وی به جریان می افتد، ولی در صورتی که دادخواست تجدیدنظرخواه درخارج ازمهلت قانونی باشد، دادخواست وی توسط شعبه تجدیدنظر رد خواهدشد(ماده ۶۸ ق.د.ع.ا) مگر اینکه طبق ماده ۳۰۶ قانون آیین دادرسی در امورمدنی، تجدیدنظرخواه دارای عذر موجه باشد. برای اینکه طبق ماده ۱۲۲ قانون دیوان عدالت اداری که مقرر می دارد« مقررات مربوط به دادرسی و نحوه ابلاغ اوراق ،آراء،تصمیمات دیوان، وکالت و سایر موارد سکوت دراین  قانون به ترتیبی است که در قانون آ.د.م در امور مدنی وقانون اجرای احکام مدنی مقررشده است».بنابراین در صورتی که تجدیدنظرخواه، علت عدم تجدیدنظرخواهی خود را درمهلت قانونی، عذر موجه اعلام کند، بعد از اثبات این موضوع، دادخواست تجدیدنظرخواهی مشارالیه به جریان می افتد.

 

 

 

 

دانلود پایان نامه حقوق در مورد حق در خواست دستور موقت در مرحله تجدید نظرخواهی و ضمانت اجرای آن

گفتار پنجم : حق در خواست دستور موقت در مرحله تجدید نظرخواهی و ضمانت اجرای آن

 

 

طبق ماده۳۴ قانون دیوان عدالت اداری  در صورتی ‌ که شاکی ضمن طرح شکایت خود یا پس از آن مدعی شود که اجرای اقدامات یا تصمیمات یا آراء قطعی یا خودداری از انجام وظیفه توسط اشخاص و مراجع مذکور در ماده ۱۰ این قانون، سبب ورود خسارتی می‌‌ گردد که جبران آن غیرممکن یا متعسر است، می‌‌ تواند تقاضای صدور دستور موقت نماید. پس از طرح شکایت اصلی، درخواست صدور دستور موقت باید تا قبل از ختم رسیدگی، به دیوان ارائه شود. این درخواست مستلزم پرداخت هزینه دادرسی نیست(ماده۳۴ ق.د.ع.ا). شعبه رسیدگی ‌ کننده در صورت احراز ضرورت و فوریت موضوع، برحسب مورد، دستور موقت مبنی بر توقف اجرای اقدامات، تصمیمات و آراء مزبور یا انجام وظیفه، صادر می‌‌ نماید. البته  دستور موقت تأثیری در اصل شکایت ندارد و در صورت رد شکایت یا صدور قرار اسقاط یا ابطال یا رد دادخواست اصلی دستور موقت نیز لغو می‌‌ گردد(تبصره ماده ۳۵ ق.د.ع.ا).  مرجع رسیدگی به تقاضای صدور دستور موقت موضوع ماده۳۴ همان قانون، شعبه ‌‌ای است که به اصل دعوی دعوی رسیدگی می‌‌ کند لکن در مواردی که ضمن درخواست ابطال مصوبات ازهیات عمومی دیوان، تقاضای صدور دستور موقت شده باشد، ابتداء پرونده جهت رسیدگی به تقاضای مزبوربه یکی از شعب ارجاع می‌‌ شود و در صورت صدور دستور موقت در شعبه، پرونده در هیات عمومی خارج از نوبت رسیدگی می‌‌ شود. شعبه دیوان موظف است در صورت صدور دستور موقت، نسبت به اصل دعوی خارج از نوبت رسیدگی و رأی مقتضی صادر نماید(ماده ۳۷ق.د.ع.ا). مدیردفتر شعبه نیزمکلف است پرونده را به فوریت به ‌ نظر شعبه برساند وشعبه موظف به اتخاذ تصمیم فوری است.     در صورت صدور دستور موقت یا لغو آن، مفاد آن به طرفین و در صورت رد تقاضای صدور دستور موقت، مفاد   آن به شاکی ابلاغ می‌‌ شود(ماده ۳۸ ق.د.ع.ا).تقاضای صدوردستورموقت قبل از اتخاذ تصمیم  شعبه، مانع اجرای تصمیمات قانونی موضوع ماده ۱۰ قانون  دیوان عدالت اداری نیست. طبق ماده ۷۳ قانون فوق، امکان درخواست دستور موقت در مرحله تجدیدنظر نیز قابل تصور است و در این خصوص اتخاذ تصمیم با شعبه تجدیدنظرخواهی است که پرونده در آنجا مطرح رسیدگی می باشد و اجرای دستور موقت مستلزم تایید رئیس دیوان عدالت اداری می باشد.

 

 

۸۷

 

بنابراین با توجه به مراتب فوق علاوه بر اینکه در مرحله بدوی، قانون دیوان عدالت اداری، مجوز درخواست دستور موقت را صادرکرده، درمرحله تجدیدنظر نیز، حق درخواست دستور موقت را به تجدیدنظرخواه قائل شده است.(دلاوری، ۱۳۹۲، صص۲۴۳و۲۴۴). لازم به توضیح می باشدکه قبول یا رد دستور موقت طبق ماده ۳۲۵ق.آ.د.م مستقلا قابل اعتراض وتجدیدنظرخواهی نیست لیکن متقاضی می تواند ضمن تقاضای  تجدیدنظر به اصل رای نسبت به آن نیز اعتراض و درخواست رسیدگی نماید.ولی طبق قانون دیوان عدالت اداری به نظر می رسد دستور موقت مستقلا قابل اعتراض وتجدیدنظرخواهی باشد(ماده۶۵ق.د.ع.ا) درخواست دستورموقت در دیوان عدالت اداری مستلزم پرداخت هزینه دادرسی نیست(ماده۳۴ق.د.ع.ا)  ولی درخواست دستور موقت طبق تبصره ۲ ماده ۳۲۵ق.آ.د.م مستلزم پرداخت هزینه دادرسی معادل دعاوی غیر مالی می باشد.

 

 

گفتار ششم: حق طرح دعاوی طاری در مرحله تجدیدنظر و ضمانت اجرای آن                             

 

در حقوق ایران، دعاوی طاری به عنوان یکی از استثنائات اصل تغییرناپذیری دادرسی، در مادۀ ۱۷ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی پیش بینی شده است. به موجب این ماده «هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای دیگر، از طرف خواهان یا خوانده یا شخص ثالث یا از طرف متداعیین اصلی بر ثالث اقامه شود؛ دعوای طاری نامیده می‌شود». فلسفۀ تأسیس چنین نهادی در آیین دادرسی مدنی، جلوگیری از صدور آرای معارض، جلوگیری از تجدید دعاوی، صرفه جویی در وقت دادگاه و اصحاب دعوا و… است. در قانون دیوان عدالت اداری، به استناد مواد ۵۴ و۵۵ قانون دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲ جلب ثالث و ورود ثالث مجاز شمرده شد و قواعد آنها هم، همان قواعد حاکم بر قانون آیین دادرسی مدنی است. بدیهی است، قواعد عام آیین دادرسی مدنی باید با توجه به وضع ویژۀ دیوان عدالت اداری و صلاحیت‌های خاص آن، در این مراجع به کار گرفته شود(شریعت باقری، ۱۳۸۸، مجموعه مقالات همایش دیوان عدالت اداری). ضمانت اجرای دعاوی طاری در دیوان عدالت اداری، همانند ضمانت اجرای دعاوی حقوقی بر طبق قواعد آیین دادرسی مدنی می باشد که در فصل دوم از نظرگذشت.

 

 

 

۸۸

 

بند اول : جلب ثالث

 

جلب، در لغت به معنی طلب، کشش، جذب کردن و در اصطلاح حقوقی، کسی را از راه پله‌های قانونی  به محاکمه فراخواندن است (دهخدا، ، ۱۳۸۵،ص۲۱۹۵). دعوای جلب ثالث، دعوایی است که از ناحیه هر یک از اصحاب دعوا به طرفیت شخصی که در دعوا دخالتی ندارد ودر اصطلاح ثالث محسوب می شود، مطرح می‌گردد (کریمی، ۱۳۸۹، ص ۲۴۶) . به عبارت دیگر، جلب ثالث، دعوایی از دعاوی  متفرع بر دعوای دیگر است که در آن، هر یک از اصحاب دعوی، در مراحل نخستین و پژوهش می‌توانند ثالث را به دعوی جلب کنند (جعفری لنگرودی،۱۳۸۸، ص ۱۹۷). مستند جلب ثالث در قانون آیین دادرسی مدنی، غیر از ماده ۱۷ که مربوط به کلیه دعاوی طاری است، مواد ۱۳۵ تا ۱۴۰ این قانون است. نظر به همین مواد، دعوای جلب ثالث در صورتی از دعاوی طاری شمرده می‌شود، که با دعوای اصلی مرتبط، یا دارای یک منشاباشد؛ تا پایان اولین جلسۀ دادرسی اظهار شود و ظرف سه روز دادخواست آن تقدیم شود. جلب ثالث در مرحله بدوی، واخواهی و تجدیدنظرخواه امکان پذیراست. همچنین این دعوی، باید دارای شرایط عمومی اقامه دعوای مدنی، نظیر: اهلیت، ذینفع بودن و… باشد.

 

شناخت مسئولیت دولت، در قبال اعمال اداری و اجرایی خویش، مقتضی بطلان اعمال اداری مخالف قانون آن است. بی تردید، اگر در این موارد به شهروندان خسارتی برسد، باید جبران شود. در فرانسه، برای حل اختلافات میان مردم و دولت، دادگاه‌های خاصی تشکیل شده است که در راس آن‌ ها «شورای دولتی» به عنوان عالی‌ترین مرجع رسیدگی به اختلافات اداری فعالیت می‌کند(آقایی، ۱۳۸۶، بررسی تطبیقی آیین دادرسی دیوان عدالت اداری وشورای دولتی فرانسه). در ایران نیز پس از تصویب قانون راجع به شورای دولتی در سال ۱۳۳۹، اصل ۱۷۳ قانون اساسی، برای تشکیل مرجعی تحت عنوان دیوان عدالت اداری داده شد. پیرو این دستور، ابتدا در ۴/۱۱/۱۳۶۰ قانون دیوان عدالت اداری به تصویب رسید. در نهایت هم در سال ۱۳۹۲ قانون فعلی تصویب گردید و جانشین قانون سابق شد.۱

 

۱ – به موجب قانون دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۸۵، قوه قضاییه مکلف شد، ظرف شش ماه لایحه  آیین  دادرسی دیوان را تهیه کند و از طریق دولت به مجلس شورای اسلامی تقدیم نماید. به همین منظور، قوه قضاییه پیش‌نویس لایحه فوق‌الذکر را در ۹۳ ماده تهیه وبه دولت تقدیم نمود.سپس هیأت دولت نیز لایحه را در ۸۲ ماده تصویب کرد و به مجلس شورای اسلامی تقدیم نمود.سرانجام، لایحۀ مزبور، برای بررسی‌های بیشتر به کمیسیون قضایی و کمیسیون اجتماعی ارسال شد. کمیسیون، این لایحه را با اصلاحات و تغییراتی اساسی تحت عنوان “لایحه تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری” تصویب کرد و به مجلس شورای اسلامی تقدیم کرد. در صحن علنی مجلس، رسیدگی به لایحه طبق اصل ۸۵ قانون اساسی به کمیسیون قضایی و حقوقی ارجاع داده شد و لذا این کمیسیون، پس از

 

۸۹

 

حق جلب ثالث در دیوان عدالت اداری  

 

در قانون سال ۱۳۶۰ ماده‌ای که طرح دعوای جلب ثالث را در دیوان ممکن می‌سازد وجود نداشت، اما در مادۀ ۲۹ قانون سال ۱۳۸۵، و ماده ۵۴ قانون دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲ به امکان طرح این دعوی در دیوان تصریح شده است. نکتۀ قابل توجه این است که جلب ثالث در دیوان، استثنایی بر اصل صلاحیت محلی نیست؛ زیرا دیوان عدالت اداری بنا بر مادۀ ۲ قانون دیوان، فقط در تهران مستقر است. بنابراین، اگر دعوایی که تحت عنوان جلب ثالث در دیوان مطرح می‌شود، شرایط اقامۀ دعوای جلب را نداشته باشد، مثلاً در مهلت مقرراقامه نشود، یا با دعوای اصلی مرتبط نباشد یا دارای یک منشانباشد، در صورتی که در صلاحیت ذاتی دیوان باشد، جدای از دعوای اصلی بدان رسیدگی می کند، درنتیجه مسالۀ عدم صلاحیت محلی از اساس مطرح نمی‌شود. باید دید که آیا درهمۀ موارد ذکر شده صلاحیت دیوان، جلب ثالث امکان پذیراست؟ در مورد بند ۱ و ۳ ماده ۱۰ قانون دیوان عدالت اداری تردیدی نیست، اما در مورد بند ۲ همان ماده که مقرر میدارد «رسیدگی به اعتراضات و شکایات از آرا و تصمیمات قطعی دادگاه های اداری، هیاتهای بازرسی و کمیسیونهایی مانند: کمیسیونهای مالیاتی، شورای کارگاه، هیات حل اختلاف کارگر و کارفرما،کمیسیون موضوع ماده ۱۰۰ قانون شهرداریها، کمیسیون موضوع مادۀ ۵۶ قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و منابع طبیعی و اصلاحات بعدی آن» را از حیث نقض قوانین و مقررات، یا مخالفت با آنها «در صلاحیت دیوان قرار می‌دهد. یعنی صلاحیت دیوان در خصوص این بند، به مانند دیوان عالی کشور می ماند که نمی تواند رسیدگی ماهوی کند. رسیدگی مختصرا از حیث نقض قوانین و مقررات و مخالفت با آن هاست.  بنابراین، چون رسیدگی دیوان در خصوص این بند، به طور مطلق شکلی است باید عدم امکان اقامه دعوای جلب ثالث در این مورد را پذیرفت.

 

برگزاری جلسات متعدد، لایحه تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری را به مجلس شورای اسلامی تقدیم نمود.مجلس شورای اسلامی، در جلسه علنی با اجرای آزمایشی این لایحه موافقت کرد و  این مصوبه را جهت اعلام نظر به شورای نگهبان ارسال نمود. شورای نگهبان، مصوبه فوق رابا استناد به اصل ۸۵ قانون اساسی وبا عنایت به اینکه فوریتی در تصویب لایحه فوق الذکر به نظر نمی رسد مصوبه را به مجلس عودت داد.از آن پس، لایحه فوق به جهت ایرادات متعددی که از سوی شورای نگهبان بدان وارد شد بارها بین کمیسیون قضایی،مجلس وشورای نگهبان رد وبدل شد.در نهایت هم، پس از اعمال اصلاحات مجلس، بار دیگرشورای نگهبان پس از بررسی،لایحه را در چند مورد دارای اشکال دانست ، لذا مصوبه مزبور باز هم به مجلس و کمیسیون قضایی و حقوقی آن بازگشت. کمیسیون، با رسیدگی دوباره به لایحه، اصلاحاتی را در آن اعمال نمود و با اصرار بر برخی مواد لایحه، آن را برای تأیید به صحن مجلس ارسال کرد. شایان ذکر است که پس از موافقت مجلس با نظر کمیسیون قضایی و حقوقی در ارتباط با عدم اصلاح ۲ ماده لایحه تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری لایحه به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارجاع داده شده است.

 

۹۰

 

در آیین دادرسی مدنی، خواهان وخوانده جداگانه یا با هم می‌توانند جالب باشند؛ اما سؤال این است که آیا در دیوان هم با توجه به محدودۀ صلاحیتهای دیوان وهدف از تاسیس آن، خواندۀ دعوی  می‌تواند جالب ثالث باشد یا خیر؟

 

در مورد این که چه اشخاصی می‌توانند در دیوان طرح دعوی کنند، دو نظر کلی وجود دارد: گروه اول معتقدند که به استناد دلایل زیر، تنها مردم، حق طرح دعوی علیه دولت را دارند:

 

۱۳-                    اصل ۱۷۳ قانون اساسی که منظور از تأسیس نهاد دیوان عدالت اداری را رسیدگی به شکایات و تظلمات مردم، نسبت به مأموران و یا واحدها و آیین نامه‌های دولتی عنوان نموده است.

 

۲-رأی وحدت رویۀ دیوان عدالت اداری به شماره های ۳۷ و ۳۸ و ۳۹ مورخ ۱۰ / ۷ / ۶۸ که بنا بر آن، شکایات و اعتراضات واحدهای دولتی در هیچ مورد، در شعب دیوان عدالت اداری قابل طرح نیست و فقط به اشخاص حقیقی و حقوقی حقوق خصوصی اختصاص دارد.

 

۳-رأی وحدت رویۀ دیوان عالی کشور، به شماره ۶۰۲ مورخ ۲۶/۱۰ /۱۳۷۴ که برای رفع اختلاف، در صلاحیت دادگاه های عمومی و دیوان عدالت اداری صادر شده است و در آن شکایت بانک ملی ایران را به استناد این که این بانک، شرکتی دولتی محسوب می‌شود و واجد شخصیت حقوقی مستقل است، خارج از حدود صلاحیت دیوان دانسته است(امامی و استوار سنگری،۱۳۸۷، صص ۱۸۰ – ۱۸۱ و محمودی، ۱۳۹۰، ص۵۴).  با توجه به اصل ۱۷۳ قانون اساسی و آرای وحدت رویۀ فوق، می‌توان گفت: در دیوان تنها خواهان و به عبارت دقیقتر، مردم  می‌توانند جالب ثالث باشند. وقتی واحدهای دولتی یا نهادهای عمومی غیر دولتی خواهان باشند و علیه واحدهایی شبیه به خود اقامه دعوی کنند، نابرابری دیده نمی شود تا به حمایت از آنها رسیدگی در دیوان را تجویز کنیم. فلسفه تأسیس دیوان، رسیدگی به شکایت شهروندان علیه دولت است .

 

گروهی دیگر معتقدند، به استناد اصل ۱۷۰ قانون اساسی که بر اساس آن هرکس می‌تواند، ابطال آیین نامه‌ها

 

۹۱

 

وتصویب نامه‌های دولتی را از دیوان درخواست کند وبا توجه به اطلاق عبارت ” اشخاص حقیقی و حقوقی ” در قانون دیوان عدالت اداری، اشخاص اعم از حقیقی و حقوقی (اشخاص حقوقی حقوق خصوصی و حقوق عمومی ) حق دارند در دیوان دعوی طرح کنند. اعمال نظریۀ اخیر با توجه به آرای وحدت رویه‌ای که ذکر شد، از نظر قانونی اشکال دارد؛ با وجود این، شعب دیوان حتی بعد از صدور آرای وحدت رویه فوق، در موارد متعددی شکایت اشخاص دولتی را مورد پذیرش قرار داده اند (امامی و استوار سنگری،۱۳۸۷، ص ۱۸۳).

 

همانطور که گفته شد، دلایل نظریۀ اول با واقعیات حقوقی و فلسفۀ تأسیس دیوان عدالت اداری بیشتر                                                 همخوانی دارد. اعمال مواد قانون آیین دادرسی مدنی در دیوان باید با توجه به صلاحیت دیوان، فلسفۀ تاسیس آن و ماهیت ویژۀ آن بررسی گردد و صرف امکان پذیر بودن اقامۀ این دعوی توسط خواندۀ دعوای مدنی، نباید موجب شود که اقامۀ این دعوا را توسط خوانده دعوای اداری در دیوان عدالت اداری بپذیریم. از طرف دیگر، صلاحیت دیوان عدالت اداری، به طور مطلق محدود به موارد مصرحه در قانون دیوان عدالت اداری است و این که دعوای جلب ثالث فقط می‌تواند منجر به انحراف مرجع قضایی از صلاحیت محلی خود شود وگرنه، در خصوص اموری که در حیطۀ صلاحیت ذاتی آن مرجع نیست، حق رسیدگی ندارد. نظر به مراتب فوق، می‌توان به عدم پذیرش دعوای جلب ثالث از خوانده دعوای مطرح شده در دیوان عدالت اداری نظر داد.

 

اما نظردیگری هم می‌تواند مطرح شودهمان‌طورکه در پیش گفته شد، انگیزۀ جالب سه چیزمی‌تواند باشد (شمس،۱۳۸۶، ص ۴۸)، گاهی ثالث را جلب می‌کنیم تا به طور مستقل در برابر جالب محکوم شود؛ گاهی هم به این خاطر که او نیز با طرف مقابل محکوم شود. در دو مورد اخیر، نظر دوم اجرا می‌شود. بنابراین، واحدها اگر با چنین انگیزه‌ای قصد طرح دعوای جلب ثالث را داشته باشند، دیوان باید قرار عدم صلاحیت صادر کند، اما انگیزۀ سوم از طرح دعوای جلب ثالث، این است که ثالث جلب شود، تا موضع جالب را تقویت کند. به نظر می‌رسد، باید به خواندۀ دعوای اداری حق دادکه بتواند برای تامین کامل دفاع خویش، و تقویت موضع خود علیه ثالث دعوا اقامه کند. پیداست که برای حل این مشکل، به مداخلۀ قانونگذار نیاز است تا با تشریح قواعد متناسب با شرایط دیوان عدالت

 

۹۲

 

اداری به این بحث‌ها خاتمه دهد. مادۀ۵۴ قانون  دیوان عدالت اداری  این اشکال را برطرف نموده و علیرغم استحکام نظریۀ مقابل، اقامۀدعوای جلب ثالث را برای خوانده دعوا به رسمیت شناخته است. بنابراین،ماده هرگاه شاکی، جلب شخص حقوقی یا حقیقی دیگری غیراز طرف شکایت را به دادرسی لازم بداند، می ­تواند ضمن دادخواست تقدیمی یا دادخواست جداگانه، حداکثر ظرف سی روز پس از ثبت دادخواست اصلی، تقاضای خود را تسلیم کند. همچنین، در صورتی که طرف شکایت، جلب شخص حقیقی یا حقوقی دیگری را به دادرسی لازم بداند، می ­تواند ضمن پاسخ کتبی، دادخواست خود را تقدیم نماید. در این صورت،شعبۀ دیوان، تصویری از دادخواست، لوایح و مستندات طرفین را برای شخص ثالث ارسال می­ کند.

 

این ماده بی اشکال نیست؛ زیرا امکان طرح دعوای جلب ثالث را در دادخواست بدوی تجویز می‌کند، در حالی که سؤالی که پیش می‌آید این است که در چنین وضعیتی شاکی بدواً  در ضمن یک دادخواست، دو شخص شکایت می‌کند، پس دعوای جلب ثالثی در کار نیست؟ به عبارت دیگر، یکی از شرایط عمومی اقامۀ کلیۀ اقسام دعاوی طاری، مطرح بودن دعوای اصلی وتأثیر امور اتفاقی آن بر دعوای اصلی است، تا دعوایی در مرجع قضایی مطرح نشده باشد، صحبت کردن از طواری دادرسی و دعاوی طاری بی مورد و بلا وجه است. قیدعبارت ضمن دادخواست تقدیمی یا شکایت جداگانه، شاید برای احتراز از ابهامی باشدکه درقانون آیین دادرسی مدنی، در خصوص امکان جلب ثالث، ضمن دادخواست واخواهی وتجدیدنظرخواهی وجود دارد. به هرحال، این ماده جزء موادی است که در مجلس شورای اسلامی تصویب شد شورای نگهبان آن را تأیید کرده است.

 

به هر تقدیر، پس از طرح دعوای جلب ثالث شعبه بدان رسیدگی می‌کند و در صورتی که آراء واجد شرایط لازم تشخیص دهد و خود را برای رسیدگی آن صالح ببیند بدان رسیدگی خواهد کرد، اما در صورتی که دعوا را خارج از محدودۀ صلاحیت خویش بداند با صدور قرار عدم صلاحیت آن را برای رسیدگی به مرجع صلاحیت‌دار ارسال می کند. در چنین شرایطی، اگر رسیدگی به دعوای اصلی، منوط به مشخص شدن نتیجۀ دعوای دیگر باشد، رسیدگی را تا تعیین نتیجه دعوای دیگر متوقف خواهد کرد.

 

۹۳

 

در آیین دادرسی مدنی، در این که آیا مجلوب ثالث، خود می‌تواند خواهان یک دعوای اداری باشد، یا خیر اختلاف است. نظر ارجح این است که چون بنا بر ماده ۱۳۹ قانون آیین دادرسی مدنی، مجلوب  ثالث در حکم خوانده است و احکام خوانده در مورد او اجرا می‌شود و این که خوانده می‌تواند شخص ثالث را جلب کند، بنابراین مجلوب ثالث هم می‌تواند خواهان دعوای طاری باشد. برای مثال، دیگری را به دعوی جلب نماید (زراعت،۱۳۸۵، ص ۵۰۶؛ شمس،۱۳۸۶، ص ۵۱ ؛ متین دفتری،۱۳۸۱، ص ۳۲۷). این امر، اگر چه می‌تواند موجب اطاله دادرسی شود، اما به این خاطر که عدم پذیرش چنین حقی برای وی، خلاف انصاف و اصول بنیادین دادرسی است باید مورد تأیید قرار گیرد.

 

همانطور که دیدیم در حقوق ایران، جلب ثالث فقط بوسیلۀ یکی از طرفین دعوای اصلی امکان پذیر است و دادگاه راساً  نمی‌تواند قرار جلب ثالث را صادر کند و او را به دادرسی دعوت نماید؛ ولی در حقوق فرانسه، دادگاه در صورتی که وجود شخص ثالث را برای تحقیق از دعوا در روشن کردن قضیه مؤثر بداند، می‌تواند قرار جلب او را صادر کند( صدر زاده افشار،۱۳۹۰،ص۳۷۱) در لایحه جدید تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، قانون گذار به نظام پیشین باز گشته است و در مادۀ ۶۶ لایحه به قابلیت تجدیدنظر کلیه آرای صادره از شعب بدوی در شعب تجدید نظر اشاره می‌کند. این ماده می‌گوید: کلیه آرای شعب بدوی، به درخواست یکی از طرفین، یا وکیل یا قائم مقام و یا نماینده قانونی آنها، قابل تجدیدنظرخواهی در شعب تجدیدنظر است. مهلت تجدیدنظرخواهی، برای اشخاص مقیم ایران، بیست روز و برای اشخاص مقیم خارج از ایران، دو ماه از تاریخ ابلاغ خواهد بود. همچنین بنا بر مادۀ ۳ این لایحه، شعب تجدید نظر از یک رئیس ودومستشار تشکیل می‌شود، با حضور دو عضو، رسمیت می یابد و ملاک صدور رأی نظر اکثریت است.

 

با لازم الاجرا شدن این لایحه، با استناد به مواد مذکور وعدم وجود مانعی درآنها و باتوجه به مادۀ۷۹ این  لایحه که کلیه  مقررات حاکم برمرحله بدوی را در مرحلۀ تجدیدنظرهم جاری می داند، می توان قائل به امکان طرح دعوای جلب ثالث در این مرحله شد. البته در اینجا هم اشکالی که در خصوص محرومیت جالب ثالث از امتیاز دو مرحله‌ای بودن دادرسی در آیین دادرسی مدنی مطرح می‌شود، نمود پیدا می‌کند.همچنین با توجه به مادۀ۵۴ لایحه فوق الذکر وبا

 

۹۴

 

عنایت به ماده ۷۹ آن، می‌توان گفت: اقامه دعوای جلب ثالث در مرحلۀ تجدید نظر، ضمن دادخواست تقدیمی هم امکان پذیر است و تشتت و اختلاف نظرهایی که در دعاوی مدنی در این خصوص وجود دارد، در اینجا مطرح نخواهد شد.

 

در همه مواردی که دعوای اصلی، یا دعوای جلب به یکی از دلایل بالا توقیف ‌شود، در صورتی که وجه توقیف در دعوای دیگر وجود نداشته باشد، رسیدگی به دعوای دیگر ادامه پیدا می‌کند و توقیف می‌شود. این امر، در مورد عدم توقیف دعوای اصلی واضح است و در مورد دعوای جلب هم بایدگفت: چون خواهان دعوای جلب دادخواست تقدیم کرده است، نمی توان دعوای او را وابسته به دعوای اصلی دانست. از این نظر، یک مورد را باید استثناء کرد و آن هم جایی است که دعوای جلب، برای تقویت موضع جالب اقامه شده باشد.

 

همچنین وقتی جهت توقیف، در هر دو دعوی موجود باشد، مثلاً زمانی که خواهان دعوای جلب فوت می کند، باید رسیدگی در هر دو دعوا متوقف شود؛ مگر پرونده برای یکی از دعاوی یا هر دوآنها آماده صدور رای باشد.جلب ثالث باید به تعداد اصحاب دعوای اصلی ومجلوب ثالث باشد، اما ظاهر مادۀ ۱۳۷ این مطلب را  درخصوص اینکه در آیین دادرسی مدنی، در دعوای جلب ثالث، دادخواست باید در چند نسخه تنظیم شود اختلاف است. این اختلاف، ناشی از طرز تنظیم مادۀ۱۳۷ قانون آیین دادرسی مدنی است. بنا براین ماده ” دادخواست جلب ثالث و رونوشت مدارک و ضمائم باید به تعداد اصحاب دعوا به علاوۀ یک نسخه باشد”.

 

نمی‌رساند و در آن مسامحه شده است و حتی بر اساس ظاهر این ماده، برای خود جالب نیز باید یک نسخه تنظیم شود” (زراعت،۱۳۸۵، ص ۵۰۵) . دادخواست و رونوشت مدارک و لوایح، باید به تعداد اطراف دعوی، بعلاوه یک نسخه باشد و آن نسخه زاید در پرونده دادگاه بایگانی می‌گردد و بقیه به اطراف دعوی ابلاغ می‌شود (متین دفتری،۱۳۸۱، ص ۳۲۹).

 

۹۵

 

 

 

برخی دیگر، با توجه به ظاهر این ماده، این‌گونه نتیجه گرفته‌اند که ” در مورد دادخواست جلب ثالث ضرورتی به ابلاغ پرونده اصلی به مجلوب ثالث نمی‌باشد؛ زیرا مجلوب ثالث در پرونده اصلی سمتی ندارد، تا پرونده به وی ابلاغ شود…(مهاجری،۱۳۸۹،  جلددوم، ص ۱۳۷)، ایشان اضافه می‌کند که اگر منظور از اصحاب دعوا را در این ماده، اصحاب دعوای اصلی بدانیم، نتیجه این خواهد شد که اگر اصحاب دعوای اصلی دو نفر باشند، دادخواست جلب ثالث باید سه نسخه باشد. وقتی یک نسخه آن در پرونده بایگانی می‌شود چاره‌ای نیست که هر دو نسخه دیگر مخاطب خود را داشته باشد و این دو مخاطب، طرف دعوای اصلی ومجلوب ثالث خواهند بود. اگر اصحاب دعوی، در ماده ۱۳۷ را به اصحاب دعوای جلب ثالث، تفسیر کنیم دور حاصل می‌شود؛ زیرا اول باید بدانیم اصحاب دعوا، چه کسانی هستند و این امر متوقف بر تقدیم دادخواست است و دادخواست نیز متوقف بر شناسایی اصحاب دعوی جلب ثالث است. از طرف دیگر، اگر بنا باشد دادخواست جلب ثالث، به تعداد اصحاب دعوای جلب ثالث بعلاوه یک نسخه باشد، نتیجه این می‌شود که دو نسخه در پرونده بایگانی شود در حالی که به دو نسخه نیاز نیست؛ لذا نتیجه این که منظور از اصحاب دعوی، همان اصحاب دعوای اصلی است (مهاجری، ۱۳۸۹، جلددوم صص ۱۳۴ و ۱۳۵؛ مهاجری،۱۳۸۷، جلددوم ص۳۲۰). در خصوص میزان هزینۀ دادرسی دعوای جلب ثالث هم باید قواعد هزینۀ دادرسی دعوای جلب درقانون آیین دادرسی مدنی اجرا شود. ادارۀ حقوقی قوۀ قضائیه در مورد میزان هزینۀ دادرسی دعوای جلب ثالث در مراجع قضایی دادگستری این‌گونه استدلال می‌کند: “هرچند در مادۀ ۵۰۳ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب درامورمدنی تصریح گردیده است که هزینه ی دادخواست جلب ثالث همان است که درماده ۳ قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب سال۱۳۷۳  تعیین شده است، ولی میزان هزینۀ دادرسی که خواهان در موقع تقدیم دادخواست باید پرداخت نماید درمادۀ ۳ اخیرالذکر مشخص نشده است و چون از نظر قانونی طرح هر دعوی، مستلزم پرداخت هزینه دادرسی است ودعوی جلب ثالث در جریان رسیدگی به دعوی اصلی طرح و اقامه می‌گردد، علی‌الاصول میزان هزینۀ دادرسی دعوای جلب ثالث همان مقداری است که برای طرح دعوای اصلی که در هر یک از مراحل نخستین یا تجدید نظرپرداخت شده خواهد بود. بنابراین هزینۀ  دادرسی طرح دعوای جلب ثالث در دیوان در مرحله بدوی یکصد هزارریال و در مرحله تجدیدنظر دویست هزار ریال است. بنا بر مادۀ ۱۳۷«.. جریان دادرسی در مورد جلب ثالث، شرایط دادخواست ونیز موارد رد یا ابطال

 

۹۶

 

آن همانند دادخواست اصلی خواهد بود».

 

بند دوم: ورود ثالث در قانون دیوان عدالت اداری

 

طبق ماده۵۵ قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۹۲ مقرر می دارد«هرگاه شخص ثالثی در موضوع پرونده مطروحه در شعبه دیوان، برای خود حقی قائل باشد یا خود را در محق شدن یکی از طرفین ذی ‌ نفع بداند، می‌‌ تواند با تقدیم دادخواست، وارد دعوی شود. در صورتی ‌ که دادخواست مذکور قبل از صدور رأی واصل شود، شعبه پس از ارسال دادخواست، برای طرفین دعوی و وصو ل پاسخ آنان با ملاحظه هر سه طرف، مبادرت به صدور رأی می نماید».

 

همانطوریکه ملاحظه می شود در قانون دیوان عدالت اداری ورود ثالث با شرایطی درج شده در ماده ۵۵ قانون فوق پیش بینی شده است. از عمومات قانون آیین دادرسی مدنی استنباط می شود که شخص ثالث مادامی که دادرسی چه در مرحله بدوی وچه در مرحله تجدیدنظر در دیوان به پایان نرسیده است  می تواند وارد دعوا شود و با تقدیم دادخواست وبا رعایت شرایط آن وپرداخت هزینه دادرسی مربوط به هرمرحله، ادعای خود را مطرح و از دادگاه مربوطه درخواست رسیدگی نماید. بحث قبلی ( بند یک مربوط به جلب ثالث) مفصلا  در خصوص جلب ثالث بحث گردید که در اینجا از بحث های مشترک ورود ثالث با جلب ثالث امتناع می نمایم. فقط ذکر این مطلب ضروری است که در ورود ثالث مادامی که ختم دادرسی اعلام نشده است، شخص ثالث اگر در موضوع دادرسی اصحاب دعوای اصلی برای خود مستقلا حقی قائل باشد و یا خود را در محق شدن یکی از طرفین ذینفع بداند، می تواند وارد دعوا شود چه این رسیدگی در مرحله بدوی باشد یا در مرحله تجدیدنظر. در این صورت نامبرده دادخواست خود را به دادگاهی که دعوا در آن در جریان است تقدیم ومنظور خود را بطور صریح اعلان نماید(دلاوری، ۱۳۹۲، صص ۳۱۸و۳۱۹).

 

 

 

۹۷

 

نتیجه گیری وپیشنهادات:

 

 

 

با توجه به فصول سه گانه که در مورد قلمرو حقوق تجدیدنظرخواه وضمانت اجرای آن درمقام تجدیدنظرخواهی ازآرای دادگاه های عمومی و انقلاب، شورای حل اختلاف و دیوان عدالت اداری بحث شد و علی رغم اینکه در باب تجدیدنظر، بعد از انقلاب اسلامی بارها قانون مورد بازبینی و دستخوش تغییرات شده است، ولی هنوز به دلیل ابهام، اجمال و سکوت قانون تا رسیدن به جایگاه واقعی در خصوص تجدیدنظر فاصله زیادی وجود دارد. در عمل نیز اشخاصی که از حق تجدیدنظرخواهی خود در مرحله تجدیدنظر استفاده می کنند با مشکلات عدیده ای مواجه می باشند تا جائی که برخی قضات در این موارد سلیقه ای برخورد کرده و باعث صدور آرا متضاد در مرحله تجدیدنظر می شوند. با وجود تلاش قانونگذار در تصویب قوانین جامع ومانع، برخی مسائل هنوز بی پاسخ مانده است و درعمل  نمود پیدا می کند ازجمله اینکه مقنن در مرحله تجدیدنظرخواهی، اشاره ای به لزوم تنظیم درخواست تجدیدنظر بر روی برگه های چاپی نکرده است و همچنین، ضمانت اجرای عدم واریز هزینه دادرسی تجدیدنظرخواهی، مشخص نشده است که این سکوت مقنن، سبب بروز اختلاف نظر بین محاکم تجدیدنظر می شود. به دلیل ابهام واجمال و گاهی سکوت قانون، تجدیدنظرخواه به علت عدم آگاهی از حقوق خود وضمانت اجرای آن، ناخواسته خسارات مالی و غیرمالی جبران ناپذیری را به خود وارد می آورد. لذا بر قانونگذاران، حقوقدانان، اساتید محترم دانشگاه ها، کانون وکلای دادگستری و مراجع قضایی و… لازم می دانم که تمام تلاش خود را برای رفع ابهام، اجمال و سکوت قانون  در جهت همکاری با قوه مقننه انجام، تا حقوق تجدیدنظرخواه در مقام تجدیدنظرخواهی از آرای دادگاه های عمومی و انقلاب، شورای حل اختلاف و دیوان عدالت اداری تضمین شود. تا رسیدن به جایگاه واقعی، برای رفع ابهام، اجمال وسکوت قانون، چاره ای جز استفاده از ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی و قواعد و اصول فقهی مسلم نیست. البته برخی از حقوق تجدیدنظرخواه ازجمله حق جلب ثالث، تغییر عین مال به قیمت آن وبالعکس، مطابه حقوق حال شده پس از اقامه دعوای نخستین، تغییر عنوان خواسته، حق درخواست تجدیدنظر علیرغم اعلام قطعی دادگاه نخستین، درخواست تجدیدنظر خارج از مهلت قانونی بر اساس معاذیر قانونی و زوال سمت نماینده وهمچنین حجر،ورشکستگی

 

 

 

۹۸

 

و فوت محکوم علییه، استرداد دادخواست تجدیدنظرو… اشاره شد وضمانت اجرای آنها نیز مورد بررسی قرار گرفت.

 

بنابراین نتیجه می گیریم در خصوص جلب ثالث در مرحله تجدیدنظر، با توجه به اینکه معمولا وقت رسیدگی تعیین نمی شود، برای حفظ حقوق تجدیدنظرخواه، مشارالیه بایستی دادخواست جلب ثالث را توامان با دادخواست تجدیدنظر به دادگاه تقدیم نماید و اگر تجدیدنظرخوانده نیز قصد جلب شخص ثالثی را داشته باشد، دادخواست جلب ثالث را  هم زمان با پاسخگویی به دادخواست تجدیدنظر، طی لایحه ای تقدیم دادگاه نماید.

 

نتیجه می گردد چنانچه دادخواست تجدیدنظرخواهی به صورت ناقص به دفتر شعبه اول دادگاه تجدیدنظر تقدیم شود، مدیر دفتر، دادخواست تجدیدنظرخواهی وارده را ثبت وسپس جهت صدور اخطار رفع نقص به شعبه صادرکننده رای ارسال می دارد.

 

نتیجه می گیریم با توجه به سکوت قانون آیین دادرسی مدنی در مرحله تجدیدنظرخواهی در مورد عدم پرداخت هزینه دادرسی، با بهره گرفتن از وحدت ملاک ماده ۵۳ قانون مذکور، ضمانت اجرای عدم واریز هزینه دادرسی، صدور اخطار رفع نقص از سوی مدیر دفتر می باشد.

 

 

 

در زمینه رفع اشکالات موجود درباره حقوق تجدیدنظرخواه، پیشنهادات ذیل قابل ارائه است:

 

۱- در مقررات مربوط به تجدیدنظرخواهی در قانون آیین دادرسی مدنی، پیش بینی شود که درخواست تجدیدنظر بر روی برگه های چاپی مخصوص باشد.

 

۲- در مبحث تجدیدنظرخواهی، پیش بینی شود که عدم واریز هزینه تجدیدنظرخواهی از نقایص دادخواست بوده و منجر به صدور اخطار رفع نقص ونهایتا صدور قرار رد دادخواست تجدیدنظرخواهی توسط دادگاه می شود.

 

۳- در قانون شورای حل اختلاف، پیش بینی شود که آراء صادره از دادگاه در مقام تجدیدنظرخواهی از آراء شورای حل اختلاف، قطعی است یا قابل تجدیدنظر خواهی در دادگاه های تجدیدنظر استان می باشد.